作者：李鹏飞
商业实践中，具有一定竞争关系的投资者为减少竞争成本、彰显合作共赢的价值理念，往往通过共同投资设立合影公司的方式实现人才、技术、市场等要素的协同组合，进而实现投资回报。而通过对已有同业公司实施增资也是上述合作的一种较为常见的方式。在增资协议中，新增资股东往往与原股东、目标公司在增资协议中订立有关“不竞争条款”（NON-COMPETITION），如约定各个投资者不得与目标公司实施同业竞争行为，股东之间和目标公司之间将对有关市场进行分割（如国际、国外或按行业划分等），有关关键原材料采购将定向从某一股东或其指定主体处实施采购等等。该等“不竞争条款”在投资并购实践中虽然细节和表述上有些差异，但核心意思确是近似的，也是普遍存在的，一般均为各方所理解和接受。尤其在上市公司增发中，战略投资者作出避免同业竞争的承诺更是有关法律和监管规则所要求的事项。因此，针对“不竞争条款”，大家很少对其合法性提出质疑。但根据《中华人民共和国反垄断法(2022修正)》（以下简称“《反垄断法》”）有关规定，增资行为中的有关“不竞争条款”可能形成垄断行为，具体分析如下：
一、《反垄断法》禁止达成以下“垄断协议”
《反垄断法》第十六条规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；第十七条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合*制抵**交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》（2022修订）第五条规定，协议或者决定可以是书面、口头等形式；其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为；第六条至十一条分别从商品或者服务价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等方面禁止达成垄断协议作出规定。
二、不竞争条款超过必要合理范畴可能构成垄断
实践中，设置合理的不竞争条款是保护民事主体知识产权利益、公众股东利益、目标公司利益的重要手段，如根据证券法设定的控股股东、实际控制人等与上市公司之间避免同业竞争、董事和高管的法定竟业禁止义务和有关核心员工的约定竟业禁止义务等。该等不竞争机制设置的意图在于保护特殊人员的合法权益，而不是用来排除、限制竞争。正如最高人民法院（2021）最高法知民终1790号〔体娱（北京）文化传媒股份有限公司诉中超联赛有限责任公司、上海映脉文化传播有限公司滥用市场支配地位纠纷案〕所认定的，反垄断法预防和制止滥用权利以排除、限制竞争的行为，但是由权利内在的排他属性所形成的“垄断状态”并非权利滥用行为；排他性民事权利的不正当行使才可能成为反垄断法预防和制止的对象，而民事权利的排他性或者排他性民事权利本身并不是反垄断法预防和制止的对象。因此，合理的“不竞争条款”是受法律保护的。但根据《反垄断法》，“不竞争条款”同时具有潜在违法性的可能。如增资协议中各股东很可能是相关市场的竞争者，各方可能通过设置分割销售市场或原材料采购市场、联合*制抵**交易条款，从而构成反垄断法所禁止的垄断行为，产生排除或限制市场竞争的效果，具体分析如下：
一是可能形成横向垄断协议。如果订立“不竞争条款”的各股东为同一相关市场的参与者，则该“不竞争条款”便属于横向协议，不用考虑该条款对市场竞争的影响，而根据“自身违法原则”当然认定其违法；
二是可能形成纵向垄断协议。如果订立“不竞争条款”的各股东属于一个供应链的上下游关系，即在业务上为纵向关系，则在分析该“不竞争条款”时，则将适用“合理原则”，根据协议各方的市场份额、所处市场的竞争状况、产品所处的产业环节等多个因素来综合判断该种行为是否具有违法性；
三是超出一定范围的“不竞争条款”会对相关市场的竞争产生负面影响。只有符合一定地域范围、时间范围、业务范围的“不竞争条款”，才是实现合法商业目的的有效保障。如果各股东在设置“不竞争条款”时，超出合理范围，例如限制交易方在交易涉及以外的市场上进行有效竞争，则会落入反垄断法所规制的范围内。同时要避免利用交易达成共谋，例如，多个具有竞争关系的主体投资一个企业，在增资协议中约定各方不得与合营企业在相同地域范围内从事竞争业务、各方之间不得在相同地域范围内从事竞争业务，并明确约定各方和合营企业可以从事业务的地域范围，这种分隔销售市场的约定是明显超出合理范围的，极有可能受到反垄断相关法律的规制。
综上，鉴于“不竞争条款”在增资行为较为常见，有关主体在实施设置该条款时要严格对照《反垄断法》及有关附属规定，确保“不竞争条款”在合理范围，避免涉嫌垄断风险。