本文作者，马锋律师，北京市盈科律所事务所合伙人律师，专注于金融犯罪刑事辩护和重大民商事案件代理，具有十年律师工作经验。
一、前言
非法吸收公众存款罪是行为犯，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的本金及利息，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质。
二、参考案例
1、刘某、刘某某非法吸收公众存款案
【法院】山东省*安泰**市中级人民法院
【案号】（2016）鲁09刑终96号
【案情】2010年6月至2012年8月，被告人刘某租用*安泰**市温泉路南段路东位于三友社区的一座三层沿街楼作为办公场所，在醒目位置架设“典当”、“投资理财”等大幅字样，先后以青岛市天阁投资担保有限公司、*安泰**市天阁房地产信息咨询有限公司的名义进行经营活动。
刘某在经营中经介绍或自行聘用刘某某、王某甲、张某乙、蒋某、宋某、朱某等人为业务员，在不具备面向公众吸收存款资格的情况下，采用口口相传的方法，以月息2分-3分不等的高息为诱饵从刘某某、王某甲等人及其托管客户42人处吸收公众存款2426.3万元，自己再将吸收的存款以月息4分或者更高的利息转贷他人牟利。
在刘某吸收存款的经营活动中，被告人刘某某利用自己的人际关系，协助刘某登记注册*安泰**市天阁房地产信息咨询有限公司，积极对外吸收存款，为刘某开展经营活动提供帮助，被刘某聘任为经理。
后因资金链断裂，刘某无法继续支付业务员及托管客户的本金和利息，除归还本金1671.35万元外，尚有754.95万元未归还，期间支付利息及提成297.034789万元。其中经刘某某介绍徐某乙、曹某等8人在刘某、刘某某处存款356.3万元，已归还本金231.8万元，支付利息31.806416万元。
【争议焦点】在计算非法吸收公众存款罪的犯罪数额时，投资人在存款本金结清后重新存入的数额是否应当计入非法吸收公众存款数额？
【裁判要旨】二审法院认为，上诉人刘某、刘某某违反国家金融管理法规的规定，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的“一审认定的犯罪数额有重复累加本金和复利现象，应予去除”的上诉理由及辩护意见和上诉人刘某某提出的“应将预扣利息的数额、复利数额、续借行为数额扣除”的上诉理由，本院认为，因非法吸收公众存款的犯罪数额是指存款人存入的数额，本案被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关帐证相互印证，可以证实存款人的利息均进行了实际发放，存款人的后次存款均是在前一次存款本金结清以后重新存入的，存款人的多次存款行为系完全不同的行为，犯罪数额应累计计算。故上诉人刘某及其辩护人、上诉人刘某某的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。
2、郑某非法吸收公众存款案
【法院】陕西省咸阳市中级人民法院
【案号】（2017）陕04刑终105号
【案情】2012年9月至2015年3月间，陕西盛鑫源担保有限公司法定代表人郑某，在明知该公司不具有融资性担保经营范围的情况下，雇佣公司员工陈斗文、王某、成淑梅、孙飞等人在咸阳市人民东路永大观邸、咸阳市彩虹路、咸阳市渭城区朝阳二路等多处发放其公司理财宣某单，向社会上不特定公众宣某将其闲置资金出借给具有还本付息能力的融资客户，由陕西盛鑫源担保有限公司进行担保的投资理财业务，并支付12%-18%不等的年息。
后被告人郑某借用卫某、雷某、葛某、董某等人的身份证办理银行卡，在上述人员没有真实借款的情况下，以被害人作为出借人、上述人员作为借款人、陕西盛鑫源担保有限公司作为担保人的形式与被害人签订3个月至1年期限不等的借款担保合同，将从白某、曹某等289名被害人处取得的借款以现金或转账的方式转入上述人员银行账户中，累计金额63773500元。之后，被告人郑某将部分款项以高于向被害人许某的利某转借他人，从中赚取利某。
截至2015年3月31日，被告人郑某共支付被害人利某12322901.6元，对289名被害人吸收的资金51450598.4元未予偿还。
【案件焦点】行为人在案发前支付的利息，是否计入非法吸收公众存款数额？
【裁判要旨】二审法院，认为被告人郑某违反国家金融管理法律、法规，在不具有吸收存款主体资格的情况下，以支付高额利某、还本付息为诱饵，对社会不特定对象进行公开宣某，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计达63773500元，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重的损失，已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，但案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
三、裁判规则
1、非法吸收公众存款罪的犯罪数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额仍应计入犯罪数额。
从犯罪构成要件看，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要被告人违反国家金融管理法律法规，实施了向不特定多数人非法吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，符合了非法吸收公众存款罪的构成要件，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收的资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。
2、行为人在案发前支付的利息，是否计入非法吸收公众存款数额应区别对待。
如果被告人将利息预先在本金中扣除，实际上是集资数额的降低，利息应当从犯罪金额中扣除。
如果被告人吸收存款后，依照约定的期限向集资参与人支付利息，那么利息不能从犯罪金额中扣除。从犯罪构成要件分析，这种情况下犯罪已经完成，支付利息的行为属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质。
3、行为人在案发前后归还的本金及利息，不影响非法吸收公众存款的数额，但是会影响集资参与人实际损失的大小，客观上降低了集资参与人的损失，法院会对被告人酌定从轻处罚。
非法吸收公众存款数额高低、人数规模大小、给参与人造成的损失，都不同程度上反映了犯罪的社会危害性。鼓励被告人退赃退赔，有利于保护集资参与人的合法权益，有利于化解社会矛盾，是司法机关在办理此类案件时重点考虑的措施。
4、集资参与人反复投资的数额应累积计算作为非法吸收公众存款罪的犯罪数额。
实践中，经常出现集资参与人在获得全部本息后，为获得更多收益继续投入的情况，这种情况下犯罪数额如何认定？由于非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，被告人每吸收一笔新的资金，都是对国家金融管理秩序的破坏，被告人的每一次吸收资金都符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，故应当累积计算为被告人非法吸收公众存款数额。对此，“两高一部”2019年1月发布的《非法集资案件意见》中做了明确规定：集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。