来源：原创
作者：周家奇 广东德纳（武汉）律师事务所 娱是乎团队
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首席内容官：智善爷爷（微信18995580086）
近日，一个刷机软件公司因“将手机原装操作系统互联网入口切断，并移除该入口各项自有或第三方应用，替换成两被告指定的合作应用，构成不正当竞争行为”，被杭州互联网法院一审判决赔偿50万元。案件引起了很多互联网行业的关注，但案件的分析、认定过程，仍然存在诸多疑点。
1、 手机厂商的“商业模式”不能触碰吗？
本案第一个争议，就是“商业模式”能否获得保护。一审判决书分析认为，OPPO公司“通过在手机操作系统中预装自主研发或第三方合作应用APP、运营的各类APP的广告资源、与游戏运营商联合运营游戏等应用分发模式提供增值服务、获取收益，……需要手机生产商投入大量成本和资源……作为手机生厂商应享有其后续流量变现的权益”，因而认定手机厂商，通过预装APP是一种合法商业模式，受到不正当竞争法的保护。
但是合法的商业模式，就一定不能触碰了吗？2016年，工信部发布了《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，该规定第七条：“生产企业和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载”。
因此，在用户的选择权面前，手机厂商的硬件和预装APP的*绑捆**的商业模式，也必须退让。或者说，从市场竞争的角度，手机厂商不能“排挤”、“限制”其他的软件开发展的竞争，用什么软件，玩什么游戏，决定权在用户。
所以，“商业模式”不是绝对的“权益”，更不是“老虎屁股”，只要是用户“自主选择”的卸载行为，提供帮助、工具的第三方不存在违法性。
2、 谁的“商业道德”？ 谁来制定？
在这个一审判决中，法院将商业道德等同于《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》，并依据第十八条对“非法刷机”行为的限制，认定争议行为“违反商业道德”，这也是案件依据《反不正当竞争法》第二条原则性条款，最终认定构成“不正当竞争”行为的核心。
“自律公约”当然具有一定的行业代表性，但毕竟不是法律法规，不是必须适用、绝对适用，否则“自律公约”就可以替代法律规定了。所以，在个案审理中，即便需要适用自律公约内容，也应当提前对其内容做具体的分析，评判。该自律公约在本案的适用存在以下几点争议：
（1）“非法刷机”是什么行为？自律公约没有做任何解释。在没有定义的情况下，如何区分“非法刷机”与“合法刷机”呢？还是所有的刷机都可能被视为“非法”行为呢？更离谱的是，既然指明“非法刷机”，是不是更应该有法律、由司法机关来认定呢？难道仅凭一个由16家企业签署的“自律公约”就可以认定“非法”的标准了？
（2）“自律”公约，其效力理应以“自律”为限制，能否将未签署的其他企业，自动纳入“自律”范围呢？目前该自律公约，仅有16家企业签署，基本都是国内知名的手机生产厂家和软件分发企业，并没有独立的软件开发企业、第三方手机管理软件等企业参与。或者说，没有不同产业的代表参与制定、签署该公约，在这样的情况下， 如何证明这份自律公约的内容就是“商业道德”，而不是一个产业对另一个产业的限制呢？
（3）自律公约标题是“移动智能终端应用软件分发服务”，显然是针对“软件分发”服务的行业规则，但第十八条的第三项“通过非法刷机行为修改移动智能终端操作系统”，已经涉及到了“操作系统”，超出了“分发服务”范畴。对“操作系统”的这种“特殊保护”，到底是什么目的、保护什么利益、谁的利益？
3、 出厂预装的“操作系统”不能修改？
案件是将争议行为定性为修改操作系统，但实际上从判决描述的行为、以及现实刷机的经验来看，刷机的内容是ROM包，而不是操作系统。结合案件来说，出厂预装的“ROM”不能够修改吗？如果不允许修改，有什么禁止性的法律规定吗？
显然，这样的法律规定是不存在的，如果存在，16家企业就不会在自律公约中提及这一条。这种限制也许仍是手机制造企业“商业模式”利益的延伸，是各大企业之间利益的平衡吧。
按照该判决逻辑，手机厂商的商业模式需要保护，用户购买的手机，操作系统或者ROM不能更改。难道每个刷机的用户，都构成对手机厂商的侵权？ 那对PC、笔记本电脑重装系统，也会构成侵权吗？ 这简直无法想象，更无法理解的。
固然本案争议双方是厂商和第三方的刷机工具厂商，似乎不涉及用户，显然判决也忽略了工具是为用户服务这一事实，但是在面对厂商预制的“商业模式”面前，用户如何行使自己的选择权，如何平等、合法的跳出预设的“商业模式”？还是说，任何帮助用户跳出“商业模式”的工具都会被认定侵权、认定非法？
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责 编 | 梦 婷
终 审 | 伟 娜
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