利用微信红包进行赌博作为一类新型赌博方式日益盛行，一定程度上对我国经济社会秩序产生了负面影响，严重者甚至满足了赌博类犯罪的构成要件。

一、案例回顾

2015年９月至11月，向某（已判决）在杭州萧山区期间，建立微信聊天群，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人为代包手，以营利为目的主动邀请他人加入其建立的微信群，组织群内成员在聊天群里以抢红包的方式进行赌博。

在前期，赌博规则为固定抽头。也即由上一轮所抢红包末尾数最小或为特殊数字的人通过微信将88元赌资转账给代包手，接着代包手将收到转账中的其中60元作为红包发到聊天群里开始下一轮赌博，如此循环。

代包手收到转账剩余的28元按照3、5、20的比例分别归代包手、群主以及放进奖金池。奖金池的奖金用来奖励抢到特殊数字的人以及垫付逃跑费用。

如果奖金池有剩余，群主则将其作为福利红包发到聊天群。

后期，赌博规则变为浮动抽头，赌资上涨到138元。

代包手发出其中100元作为红包发到聊天群开始下一轮赌博，剩下的38元代包手拿3元，放35元到奖金池，奖金池中每天剩余的奖金作为群主抽头款。

二、法律判决

法院以开设*场赌**罪分别判处被告人谢检军有期徒刑三年，并处罚金25000元；被告人高垒有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；被告人高尔樵有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元；被告人杨泽彬有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；没收随案移送的四名被告人犯罪所用的６只手机，上缴国库，继续追缴尚未追回的四名被告人犯罪所得赃款。

三、法律分析

赌博通常是指用有价值的财物作为赌注来赌输赢的行为，其结果带有不确定性。

如本案中，微信群成员以其各自微信钱包中的余额和所绑定银行卡中的存款为赌注来源，利用微信红包进行所抢金额大小的随机性开展赌博活动。

尽管我国坚持赌博犯罪化，但并不能以违法甚至犯罪来论处所有的赌博行为。

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中指出“不以营利为目的，只涉及少量财物输赢作为娱乐的活动，以及经营只收取正常费用的棋牌室的，不以赌博论处。”可见，亲友之间为娱乐消遣而以少量金钱发利用微信红包进行的活动，不以违法犯罪来处理。

另根据《治安处罚法》，以营利为目的为赌博提供条件或参与赌博赌资较大的，应给予拘留或罚款。因此，对于利用微信红包进行赌博情节轻微，不构成犯罪的，可对其进行行政处罚。

《刑法》第303条第一款规定了赌博罪，以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

可见，利用微信红包进行赌博罪有两种行为类型。一种为常业赌博，即以赌博为业。将参与赌博获得的收入作为主要生活来源或者消耗生活来源。其营利目的主要通过参与赌博实现。

另一种为聚众赌博，即多人赌博。聚众型赌博罪惩罚的对象主要是召集、组织利用微信红包进行赌博活动的人员，通常为微信群主。但若行为人满足开设*场赌**罪的构成要件，应以开设*场赌**罪而非赌博罪论。

通过分析谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬案案件情节，对比聚众赌博型赌博罪的相关规定可知，同案人向某同时满足赌博罪和开设*场赌**罪的构成要件。

首先，同案人员向某以营利为目的建立微信群用以赌博，满足聚众赌博的主观条件。其次，向某作为赌博群的群主、组织者、管理者，其召集作用突出。最后，涉案微信群人数从数十人到上百人不等，且大多互不认识，涉案赌资累计超116万元，满足司法解释对聚众赌博的规定。

但由于被告人的同一行为满足两罪的构成要件，发生想象竞合，应当以处罚较重的开设*场赌**罪对其评价。

结语：

网络赌博形式多样，打击困难，但并无行之有效的对策。当前，通过刑法规定来防范和惩处赌博类犯罪是理论界和实务界的共识。但仅从上文我们便可发现利用微信红包进行赌博在适用相关规定时境地尴尬。

建议今后在赌博类犯罪的立法上做如下改善：

首先，应强化立法解释。我国对于新出现的网络赌博类型犯罪通过司法解释作了一些规定，但仍有欠缺，应当将这种与传统赌博不同的网络赌博行为纳入赌博罪的范畴自不待言。

其次，司法解释中关于网络赌博的部分主要从赌博网站出发，对网络型赌博罪和开设*场赌**罪认定限于赌博网站的表现形式。今后的相关立法中，宜采用正面列举与兜底概括的方法规定赌博方式，如此才能应对将来新类型赌博提出的挑战。

最后，应界定赌博类犯罪的共同犯罪问题。现行网络赌博犯罪涉及面广，人员组成复杂，应当准确界定赌博类犯罪的共犯，控制赌博类犯罪的迅速蔓延趋势。