友情提示：本文全文字数为： 4570字，阅读时长大约为：7分钟，耐心阅读，必有收获。
先从一道2020年最具争议的一道刑法题说起。
题目：甲、乙、丙等人经预谋后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部，收到手机后拆下手机主板，换上废旧主板，然后利用7天无条件退货规则，将手机退货，从店主处获得全额退款。关于甲、乙、丙3人的刑事责任，哪一项说法正确(不考虑数额）？（2020年客观题回忆版）
A.就手机主板构成诈骗罪
B.就手机主板构成盗窃罪
C.就手机整体构成诈骗罪
D.就退货款构成诈骗罪
解决上面的“狸猫换太子”案，需要清楚诈骗罪与盗窃罪的区分。
一、关于诈骗罪的处分意识及内容
（一）处分意识。诈骗的基本环节是:(1)有欺诈的行为;(2)被害人陷入了错误的认识;(3)被害人基于错误的认识对财产作出了处分;(4)犯罪人财产增加;(5)被害人财产减少。构成诈骗需具备欺诈行为(虚构事实或者隐瞒真相)― 对方陷于错误(信假为真)-“自愿”交付(处分)财物(财产性利益)― 取得他人财物等系列连锁行为。由此，诈骗罪的行为结构是，实施欺骗行为→使对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误而处分财产→行为人取得财产→对方遭受财产损失。其中第三步“处分财产”是关键环节，可以分解为客观处分行为与主观处分意识。
被害人对财物是否具有处分意识，是诈骗罪与盗窃罪区分的关键。
（1）行为人虽实施诈骗行为，但被骗人没有认识到转移占有，没有处分意识，不构成诈骗罪；系秘密窃取的盗窃行为，构成盗窃罪。
（2）行为人虚构事实、隐瞒真相，对方陷于错误认识，“自愿”交付(处分)财物(财产性利益)，从而他人取得财物，构成诈骗罪。
（二）处分内容。处分意识的内容即处分者（被骗人）对处分对象的认识应包括哪些内容或达到何种程度？这一问题直接关涉到诈骗罪的准确认定。例如，行为人在商场中将优质电饭煲装入质次电饭煲的纸箱以扫描结算，而收银员不知道行为人将优质电饭煲装入质次电饭煲的纸箱中，只收了质次电饭煲的价款而交给行为人优质电饭煲。显然，对于本案行为人是否构成诈骗，问题的关键在于，本案中的收银员是否具有处分意识？如果处分意识只要求被骗人对移转财物的外形有认识，那么，收银员认识到其将一电饭煲交付给行为人，就具备处分意识，行为人行为成立诈骗行为；倘若认为处分意识要求被骗人对财物的数量、价值、种类等做全面认识，那么，收银员因缺乏对电饭煲的价值认识而被认为无处分意识，行为人的行为则构成盗窃行为。以此看来，探讨诈骗罪之处分意识的内容，不仅具有理论意义，亦具有重要的实践意义。（法考主观题需要掌握以上两种观点，即对处分内容认识程度上可能成立不同罪名，存在不同观点）
1、处分者对移转财物的认识要求。一般认为，今日在德日等大陆法系国家，关于处分者（被骗人）对移转财物的认识要求主要存有两种学说，即严格的处分意识说与缓和的处分意识说。严格的处分意识说，处分者（被骗人）除有“将财物的占有转移给对方”的认识外，还须对财物的具体内容(包括财物的数量、种类、价值、性能等)有全面的认识，否则就缺乏处分的意思，进而不存在处分行为，诈骗罪的成立也就无从谈起。缓和的处分意识说，处分意识并不需要对处分结果有明确的、具体的认识，不要求被欺骗者对处分内容（包括财物的数量、种类、价值、性能等）有全面、准确的认定。其实，笔者认为，被害人对财物的数量、种类、价值、重量等因素的认识达到怎样的程度，应在被害人认识到了自己基于被骗而交付财物这一外形的基础上，再依据具体情形具体分析。第一，当被骗人误认移转财物的重量、数量时，能否构成诈骗罪中的处分意识，这要依据具体情形来探讨：（1）“在财物具有随意分割性、没有独立包装的场合，应该认为处分者对超量之物具有处分意识。”例如，行为人到杂货店去买散装大米，在店家称好重量并计算出价格之后，行为人趁店家转身与其他顾客交易时，将杂货店的大米多装入已称重并计价的袋子中，只向店家支付之前已称重计价的价款，店家向行为人交付装袋大米。卖家认识到自己交付大米这一事实，但对具体重量缺乏认识。种类物一般是以单独计件或总体计量（例如本案中的散装大米是按“斤”这个整体来计的）的方式进行交易，因此，笔者认为，被骗人对于单独计件物品有认识或对财物的总体计量有整体的认识便能肯定其具有处分意识。本案中的卖家即便对具体的重量存在错误认识，但对总计量的大米有整体的认识，应认定其具有处分意识。（2）“在封闭的包装物中多放物品，被害人对多放的物品毫不知情，既没有认识到‘超量’物品的外形，也没有认识到数量，不应认为被害人具有处分意识，行为人的行为应认定为盗窃。”例如，在商场购买手机，行为人将两部手机装入一个手机盒子，被骗人根据外包装的标识码只收取了一部手机的价款。此案中，被害人根据外包装有且只有认识到交付了一部手机，对于多交付的手机完全没有认识，连交付的外形都未能认识到。笔者认为，在封闭的包装物中，被害人对于超量的物连其转移的外形都认识不到，这不能认为被害人自愿处分了财产，行为人的行为仅能认定为盗窃。
第二，当处分者（被骗人）对移转财物的价格存在错误认识时，不影响处分意识的认定。例如，理论上常讨论的案例——行为人更换商场里的西服价格标签，而售货员基于价格认识错误少收钱。根据社会一般观念，商场里的售货员并不被要求记住每一件货物的价格，只需按照价格标签出售（处分）货物即可。
第三，当处分者（被骗人）对移转财物的种类认识存在错误时，应否定其处分意识的成立，其行为也不构成处分行为，该行为以盗窃罪论处更为妥当。 第四，当处分者（被骗人）对移转财物的价值认识存在错误时，应肯定其处分意识的成立，其行为构成处分行为，该行为应以诈骗罪论处。
2、处分者对移转财产性利益的认识要求。要求处分者（被骗人）对财产性利益的本身有认识，根据社会一般观念，至少有间接认识的可能性，才肯定其处分意识。例如谎称散步外出的逃餐行为可以认为成立诈骗罪，这里的餐费其实是合同中的债权，也即财产性利益。
二、开篇真题分析分析：
（一）从理论上分析：真题所述案情中,甲乙丙等人将通过电商购得的手机主板更换为废旧主板,没有使被害人产生错误认识并处分财产,而是以平和手段直接侵犯了被害人对主板的占有,其行为属于盗窃行为;而后将换成旧主板的手机向电商退货退款,被害人在误认为该批手机仍为原装手机的前提下予以退货退款,对财产价值产生错误认识,并基于此错误认识而产生处分意识,在将手机款支付给行为人后,自己遭受了财产损失,行为人的行为构成诈骗行为。
（二）从司法实务上分析：司法实践中,经常会出现行为人秘密窃取、骗取两种手段并用、相互交织的情形,这种情形应当考察在具体案件中对最后获取财物起决定性、关键性作用的行为到底是窃取还是骗取。窃取行为的本质在于通过行为的秘密性取得财物,骗取行为的本质在于通过行为的欺骗性取得财物。在区分二者时应把握三个方面:一是行为人有无使用虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段。二是被害人是否产生了错误的认识。三是被害人是否基于错误的认识而主动处分财物。该案中,甲乙丙等人的行为可分三部分来分析:一是在平台支付货款、抢购并收到配送的手机。张某等人通过这一步实际占有了原装手机主板,处于犯罪活动的预备阶段。二是将原装手机主板拆下,装入废旧手机主板,同时申请“七天无理由退货”寄回已更换主板的手机。这是最关键的一步,其性质在于隐瞒原装主板已被窃取的事实,使售后人员在检测过程中误以为退回的手机没有人为损坏,基于该错误认识而退还购机款,以“审核通过”的积极行为使张某等人获得了原装手机主板的对价。三是甲乙丙等人最终获得了原装手机主板的现金价值,达成非法占有原装手机主板的犯罪目的,是犯罪行为既遂的重要标志。据此,甲乙丙等人的行为方式应界定为骗取。从以上分析可以看出，本题的最优答案为C。
再次分析本题选项，网上很多老师认为本题选择D，笔者认为值得商榷。试问，退货货款是买受人当购机所付款，价值并没有增加，退货货款本就是买受人的，行为人如何实现占有呢？所以本案退货款本身不能构成诈骗罪，只是履行买受双方的合同而已。再看A项，是否是就手机主板构成诈骗罪，本案的性质在于隐瞒原装主板已被窃取的事实,使售后人员在检测过程中误以为退回的手机没有人为损坏,基于该错误认识而退还购机款,以“审核通过”的积极行为使张某等人获得了原装手机主板的对价，被害人在审核手机的过程中没有意识到主板已换，根据处分内容的相关理论，对处分自己的主板的价值没有处分意识，因此不符合对手机主板的诈骗罪的构成要件。有的同学问了，那不是诈骗应该对手机主板成立盗窃罪啊，应该选B啊。我们可能忽略了一点，甲乙丙在实施“狸猫换太子”时的主观目的根本不是盗窃，而是以欺诈的目的获取受害人的财物，缺乏盗窃的主观要件，所以对手机主板不成立盗窃罪，B项不是最优答案。
总之，本题的实质可以总结为一句话，甲乙丙等人以采用欺诈的方式非法占有原装手机主板的现金价值，应以诈骗罪定罪处罚。
所以，法律最终要应用到实践，教条的理解法律，只会违背立法的初衷。从这个角度讲，法考中在遇到不确定的题目时，运用法感情、法思维也许能提高正确率。不要太迷信所谓的理论，法律的灵魂在于运用，要学会从实务案例中不断得提高自己运用法律的能力。作为法律人还应该学会从纷繁复杂的案情中去伪存真，抽象出案件实质，这不仅是法律思维智慧的体现，更是法律人必须具备的分析运用驾驭法律的能力。
三、真题精选
下列哪种说法是正确的?
A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗
B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺
C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃
D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗
解析：构成诈骗罪，以被害人具有财产处分的意思为前提。当被害人不知道点击链接会转移财产时，欠缺财产处分的意息，因而行为人的行为不符合诈骗罪的构成，不能成立诈骗罪。A选项认为，即使他人不知点击链接会转移财产，甲也成立诈骗罪，这是错误的。
在B选项中，被害人因被骗产生认错误，并基于该认识错误处分财产。行为人的行为符合诈骗罪的构成，成立诈骗罪。B选项正确。
在C选项中，丙让孙某骑走摩托车，就摩托车而言丙构成盗窃罪（间接正犯），就孙某支付的购车款而言丙才构成诈骗罪。C选项错误。
在D选项中，丁的行为属于将他人对银行享有的债权(财产性利益)转移为自己占有，不符合诈骗罪的构造，对此应以盗窃罪论处。D选项错误。
综上所述，选择B.