工程造价鉴定的基本流程主要包括以下几个方面:启动鉴定,选取鉴定机构,鉴定准备会,鉴定方案,缴费,补充资料,现场勘验,核对工程量并套价,问题澄清及争议项梳理,鉴定意见(征求意见稿)出具及质证,鉴定意见(正式稿)出具及质证,补充报告,鉴定事项结束。
一、鉴定的启动
1.申请人
鉴定的申请人与举证责任义务人并非完全等同。鉴定的申请人往往是负有举证义务的一方即承包人;但鉴定的申请以自愿为原则,故在一方当事人申请鉴定,另一方当事人同意的情况,即可确定鉴定的申请方。如发包人申请鉴定,承包人予以同意,则鉴定的申请人即是发包人。鉴定的申请人义务即为预缴鉴定费用。如果双方都提出工程造价鉴定申请,则双方均为申请人,并共同承担预缴鉴定费用。
作为鉴定依据的证据材料仍依据举证责任分配的方式,要求双方提供。如果不能提供,则应当由负有举证义务的一方承担相应的法律后果。实践中,还存在的一种情形是,发包人申请了工程造价鉴定,其后在鉴定的过程中反悔,不再预缴费用。法官不能就此认为其应当承担不利的法律后果并直接按照承包人的主张确定工程造价,而是应当向负有举证义务的一方进行释明,要求其申请鉴定。
2.申请鉴定的时间
《证据规定》第31条规定:“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。”
《民事诉讼法司法解释》第121条规定“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出”,此处措辞已经从“应当”变成了“可以”。
从理论上讲,一个案件审理经过法庭调查、法庭辩论,法官在准备结束法庭辩论时,会总结并询问双方当事人,即:“如果双方没有新的辩论意见,法庭辩论结束。”此时一方当事人如说:“我们有新的辩论意见,我们认为本案的工程造价金额不清,应当通过司法鉴定的方式确定,我们现在提供单方结算报告,并申请工程造价司法鉴定。”届时根据《民事诉讼法司法解释》,法官司则会接受并审理,其后很有可能会另行组织开庭。
3.启动鉴定的审查
(1)鉴定申请的审查:必要性原则,关联性原则,可行性原则、最小化原则
(2)应当不予启动工程造价鉴定的情形
在审查案件过程中,如果存在“协商一致达成合议、自认与确认、固定总价无变更、通过已有证据可直接计算、默示条款的适用、第三方审价报告(结算审核报告)以及结算报告”等情形,或者发包人以“竣工验收不合格,主体结构、地基与基础存在质量问题且修复后仍不合格”为由抗辩成功的,则不应当启动工程造价司法鉴定。如果已经启动司法鉴定后才发现存在上述情形的,亦应当及时要求终止委托鉴定。
(3)暂时难以判断是否应当鉴定的情形
如对结算协议真实性存疑、“默示条款的适用”是否满足行使条件等情况,法官一时难以判断。
二、鉴定的委托
1.制作鉴定决定书
动鉴定后,承办法官应制作《鉴定决定书》,详细载明案件名称、鉴定项目、鉴定要求、鉴定费用预缴方等,并与鉴定材料等一并交给鉴定办公室。相关材料交付鉴定办公室后,方能开始计算扣除审限,但不影响在鉴定过程中法官组织各方当事人就鉴定事项以外的案件其他方面进一步调查,如已付款项等。从交付鉴定决定书开始,承办法官就注意鉴定过程信息公开问题,将鉴定的重要事件、节点等及时告知各方当事人,保障其知情权。
2.确定鉴定机构
工程造价鉴定机构均由工程造价咨询企业担任。目前,许多地区尚未将工程造价鉴定纳入司法登记管理制度的范围。工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,分为甲级、乙级两个等级;工程造价咨询企业应当在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询业务,甲级工程造价企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务,乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务;未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动不受行政区域限制。
鉴定机构中具体从事鉴定活动的鉴定人,当事人并无选择权。鉴定人员一般由三人以上组成, 其中负责人、审核人等必须是登记于该鉴定机构的注册造价工程师,一些辅助人员不应在鉴定意见报告书上署名。
3.鉴定准备会
确定鉴定机构后,建议组织由裁判者、鉴定人员、当事人及其代理人共同参加的鉴定准备会,以便高效推进鉴定工作。准备会可以在鉴定人熟悉案件基本材料并撰写《鉴定方案草稿》的基础上召开。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下方面:第一,鉴定人员提出需要双方提供的鉴定资料并向裁判者建议提交的时限,由裁判者征求争议双方意见后确定;第二,对于双方存在争议的鉴定材料,裁判者在听取争议各方和鉴定人员意见后,决定是否作为鉴定依据;第三,裁判者就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人员意见,并作决定;第四,裁判者要求鉴定人员指定鉴定期限和鉴定步骤,并听取争议各方和鉴定人员意见后,作出决定。
在鉴定准备会上,鉴定人在阅读案卷材料、听取意见的基础上发表意见:鉴定委托事项是否反映案件争议焦点、是否具有可行性;鉴定的标准、范围是否存在不明确;鉴定时限预估要多久;鉴定人认为各方当事人必须补充的证据及质证意见包括哪些;鉴定思路如何确定;鉴定工作的难易程度等。
4.鉴定方案
鉴定方案应经鉴定机构批准后执行,鉴定过程中需要调整方案的,应重新报批。
鉴定方案实际上是鉴定工作的总体工作计划和安排,法官应当积极主动参与到鉴定方案的制定和完善工作中,克服技术知识的缺乏,提纲挈领,牢牢把握案件鉴定的主导权,避免将鉴定方案推至一边,放任鉴定人按照自己的思路进行鉴定,从而导致“以鉴代审”的情况发生。
5.鉴定费用
鉴定费用在鉴定方案中应予载明。各省针对工程造价鉴定费用的收取大多出具了指导性文件,但是对工程质量鉴定费用和工期鉴定费用没有相应的标准,主要由鉴定人自主收费与行业自律相结合。如《北京市高级人民法院委托鉴定、审计、评估计费暂行办法(试行)》(京高法发【2005】10号)、《浙江省高级人民法院对外委托鉴定部分鉴定项目协商收费参考意见》
6.鉴定期限
根据《建设工程造价鉴定规范》第3.7.1条的规定,鉴定期限由鉴定机构与委托人根据鉴定项目争议标的涉及的工程造价金额、复杂程度等因素确定。
鉴定机构与委托人对完成鉴定的期限另有约定的,从其约定。
在鉴定过程中,经委托人认可,等待当事人提交、补充或者重新提交证据、质证、勘验现场、对征求意见稿反馈意见等所需的时间,不计入鉴定期限。故鉴定期限从所需的必要材料补充提交并质证完毕开始起算,至鉴定机构出具鉴定意见书(或补充鉴定意见书)后的异议期届满时止,可扣除其中非可归责于鉴定人的期间。
三、鉴定的实施
鉴定的实施是指正式开展鉴定工作的活动。接受委托、出具鉴定方案并经质证、收取鉴定费后,鉴定机构应当及时开展鉴定的具体工作。
1.补充提交证据
如未能提供地勘报告、设计图纸(含CAD图纸),则向勘察院、设计院调取;如案件涉及总分包之间的工程量争议,双方均同意以甲方委托的审价报告确定工程量的,也可以向发包人或者有关的审价单位调取。
2.审查质证情况及补充质证
实践中,一些法庭未经质证,就将鉴定材料交付给鉴定机构;鉴定机构也没有安排质证,直接就此出具了《工程造价鉴定意见书(征求意见稿)》,甚至是《工程造价鉴定意见书》。当事人往往提出异议,认为鉴定依据未经质证,鉴定报告不应采信。《建设工程司法解释(二)》第15条规定:“人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第16条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”故组织质证是法庭组织鉴定的必要程序之一,一般不允许略过。为提高质证效率,法官可以邀请鉴定人辅助质证、授权鉴定人组织质证,对于当事人提出争议而未予以质证的证据,也可以在鉴定过程中随时补充质证。
如果当事人对鉴定意见书(征求意见稿)的具体内容提出了异议,且要求对所涉分部分项工程量、价格等鉴定依据进行核实,鉴定人有必要将计算工程量所依据的证据材料、确定项目子目价格的文件及相应的计算书予以提供。当事人对相应的证据材料、价格文件等提出异议并提供证据的,鉴定人可以补上质证环节,提请法官注意并重新确定涉及部分的证据能否作为鉴定依据,最后根据法官的要求出具相应的计算结果。
四、成立鉴定工作组
五、现场勘验
鉴定人初步熟悉资料、完成证据补充和质证等工作后,应当与法官联系确定是否进行现场勘验以及具体时间和流程。
六、确定鉴定思路
1.针对异议项目进行鉴定
2.当事人自行核对确定
3.鉴定人“推倒重来”,自主计算
4.“蚕食”
5.按照分部分项进行鉴定
七、确定工程造价鉴定方法
工程造价鉴定的是价格,特殊情况下是价值。但从司法鉴定的原意来看,工程造价鉴定实为鉴定竣工时发包人“应付”合同造价的数额,而非鉴定承包人“已做”成本造价的数额。当然,工程造价鉴定并非仅指竣工时的应付造价,还包括未完工程造价鉴定、已完工程造价鉴定等情形。
工程造价鉴定方法的确定,属于鉴定中裁判权的延伸。当事人对鉴定方法有提出意见的权利,但是否采纳该意见,由法庭作出判断,当事人并无决定权;鉴定人有解释、建议的权利,但同样没有决定权,否则往往会引发“以鉴代审”。
工程造价鉴定方法的确定,应当遵循以下原则:
(一)委托至上
工程造价司法鉴定的委托人是人民法院,鉴定机构对委托人而非对当事人负责。故确定工程造价鉴定方法,应当遵从委托人的指令而非当事人的要求和主张。极端情况下,即使委托人确定的鉴定方法超越了合同约定,鉴定人仍应遵照执行。
(二)约定优先
当事人对工程造价确定的方法有约定的,优先适用该约定,如双方当事人在合同中约定的计价原则、计价方式、计算规则、取费区间、调差范围和依据、让利幅度等。此处的合同不仅包括双方之间达成的书面《建设工程施工合同》,还包括中标通知书、招投标文件(包括商务标和技术标)、预算书、已标价的工程量清单等,以及履约期间达成的与工程造价有关的会议纪要、签证、补充协议等合同性质的文件。
(三)尊重新的约定
(四)未约定或约定不明时按照通行标准
在鉴定过程中,当事人对于具体某一分部分项工程或者工程细目的造价未约定、约定不明时,鉴定人及法庭可以就该部分工程造价如何确定听取当事人意见,酌情按照通行计算规则、标准、方式等进行鉴定,并在鉴定报告中予以特别说明。当事人就该部分提出异议的,应当承担举证责任。此外,如果就某一部分未约定、约定不明,双方就鉴定方法无法达成一致,鉴定人也无法确定通行标准的,则可以由施工方举证其实际投入成本情况,鉴定人结合关联性、合理性予以确定该部分的工程造价。
(五)鉴定中贯穿着调解
法官与鉴定人需要相互配合,鉴定人从专业的角度阐释工程技术问题、计价规则、清单与定额等相关规定、行业惯例等,法官在理解争议具体事项的基础上,从法律角度进一步分配举证责任、风险告知、心证公开等,并引导当事人实事求是、抓大放小、作出让步、达成和解,以顺利推进鉴定进程和案件的实体审理工作。
(六)鉴定方法应综合考虑准确性、可行性、安全性和经济性
一些鉴定方法虽然具有更高的准确性,但可能使工程结构破坏、难以修复、造成更大的安全隐患——典型的如钻芯取样法获取工程钢筋和构件以检测性能,抽检数量越多、对建筑物的破坏越大。
(七)鉴定方法的确定应考虑当事人过错和公平原则
《建设工程造价鉴定规范》第5.10.6条、5.10.7条
(八)鉴定人进行核对、算量、套价、澄清、汇总、验算等
(九)鉴定中的协调与配合
八、出具鉴定意见书
鉴定工作的成果为鉴定意见书,造价鉴定中分为鉴定意见书(征求意见稿,又称为初稿)和鉴定意见书(终稿)。二者的区别是:在形式上,前者为过程资料,鉴定单位不盖章、鉴定人不加盖个人的注册造价工程师印章和签名,后者均需要盖章并签名;在内容上,前者仍具有较高的不确定性,后者系较为确定的结果。
(一)鉴定意见书(征求意见稿)的出具
(二)当事人提交《异议书》
法官在收到鉴定意见书(征求意见稿》)后,应及时发送给当事人并附上通知,要求当事人在规定的时间内提出异议,逾期视为放弃。工程造价鉴定项目特别复杂、所涉异议内容特别多的,当事人提出延期提交《异议书》的,可以准许。当事人提出异议时,应当明确具体的异议事项、异议内容及相关的证据,而不能仅仅提出“我方不予认可”或“我方对此保留异议”。
(三)向鉴定人转交《异议书》并要求反馈意见
(四)对鉴定意见书(征求意见稿)组织质证
《建设工程造价鉴定规范》第5.2.6条的规定:“鉴定机构收到当事人对鉴定意见征求意见稿的复函后,鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进复核、修改完善,直到对未解决的异议都能答复时,鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。”
(五)鉴定机构出具鉴定意见书(正式报告)
鉴定意见书一般包括无争议造价和有争议造价。无争议造价系根据鉴定过程中核对、确认等情况计算而来,当事人对项目和金额均无异议的部分。对无争议造价部分,当事人认为部分内容不属实的,仍可以提出相应的异议并附上相应的证据,要求予以修正。有争议造价部分,往往涉及多个事项,且通常由法官最终判决确定。鉴定机构出具鉴定意见书(正式报告)仍然需要提供给双方质证并安排异议期,如果双方提出相应的异议并补充证据的,可以再次吸收进工程造价部分。异议期可根据案件实际情况指定。
(六)鉴定人出庭
《民事诉讼法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。”
(七)鉴定机构出具补充鉴定意见书
某些案件中,当事人补充了相应的证据,证明了鉴定报告中存在遗漏、错误等,虽然超过了举证期限,法官一般也会要求鉴定机构按照事实求是的原则,通过补充鉴定的方式予以修正。该补充鉴定意见书也属于鉴定意见书的一部分。
九、若干程序性问题
1.当事人提出核对鉴定人的计算稿,法院是否要求鉴定人出具
2.鉴定人能否提出承包人可主张但未主张的部分
3.鉴定中对结算方式的承诺和约定问题
根据意思自治和诉权自主处分的原则,如果当事人均认为应当以某一份合同作为结算依据的,无论是不是“黑白合同”,法院不应予以干涉而强行要求鉴定人按照投标文件或“白合同”进行结算。
4.鉴定中的“逾期视为放弃”的效力
如果当事人超过期限提供异议书,涉及标的重大、对当事人的利益有重大影响,且当事人有合理理由的,仍应参照证据规则予以宽松化处理,实事求是地保障其权利。当事人未能提供合理理由的,仍应当按照民事诉讼中超过举证期限的规则进行处理。
十、若干实体性问题
(一)固定单价合同中如何确定工程造价
二审判决在采用定额计价时,其适用的法律条文为《合同法》第62条第2项,该条款规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”但是,适用该条进行合同漏洞填补的前提是根据《合同法》第61条,即通过协议补充、体系解释、交易习惯等仍无法确定工程价款。
【反思】
1.程造价进入应付款范畴的,方为工程价款
2.工程造价是双方合意的价格,是相对封闭、主观的。工程造价可以事后协商改变,或者根据事先约定的计算规则予以确定,但不应由第三方评价公平、公允与否。
3. 《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)
2018年3月1日开始施行的《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)
第5.10.6条规定:“单价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:1.合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;2.委托人认定承包人违约导致合同解除的,单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算(其中,单价措施项目应考虑工程的形象进度),总价措施项目按与单价项目的并联度比例计算;3.委托人认定发包人违约导致合同解除的,单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算,其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的,全额计算;未实施完的,按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑施工企业统计年报的利润率计算利润。”
第5.10.7条规定:“总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用:1.合同中有约定的,按合同约定进行鉴定;2.委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;3.委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。
4.隐藏的下浮率也是合同计价原则,应予尊重
在转包、(违法)分包等情形下,下浮率往往与管理费、让利等交织,一般较为明确。作为合同约定的计价原则,无论合同是否有效,该下浮率均应当尊重并适用。
5.未约定又无法鉴定下时,应当参照同类或相类似的标准