文|章鱼哥
编辑|比奇堡
一、提出问题
当前涉及第三方支付平台侵财类犯罪行为日益频发， 冒用行为人所涉违法犯罪手段主要是秘密窃取和欺骗两种行为模式。
触及盗窃和诈骗两种犯罪类型发区分，司法审判机关对案件定性带来困难，同案不同判问题严重。
鉴于此，研究通过案例采取类比分析方法，以中国裁判文书网中的案例作为参考，对冒用第三方支付平台侵财的行为进行类型化分析研究。
（一）典型案例
１.余额型案例
（１）案例１：史某某盗窃案
２０１９年１２月，被告人史某某在晟唐伟业项目部工作期间，获知被害人吴某的手机开机密码，并在其手机中输入了自己的指纹。
后被告人史某某多次冒用吴某身份信息，盗用被害人吴某手机支付宝账户内的资金，采用指纹支付的方式，套现人民币用于偿还个人债务。
该院认为，被告人史某某盗窃他人财物，应当以盗窃罪追究其刑事责任；建议判处被告人史某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。
（２）案例２：徐某诈骗案
２０１５年某日，被告人徐某使用公司配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事马某（被害人）的支付宝账户。
次日，徐某利用其工作时获取的马某支付宝的支付密码，使用公司配发手机分两次从被害人马某转账人民币到刘某的银行卡。 该法院认为被告人徐某行为符合诈骗罪的构成要件。
２.绑定银行卡型案例
（１）案例３：郭某盗窃案
２０２０年４月被告人郭某以其信用卡逾期需要帮忙还款为由，找到被害人徐某在第一次骗得徐某钱款后即用于了网络赌博。
被告人郭静在输掉钱款后，知道无法再以此借口骗取徐某的钱款，所以被告人郭某便采用篡改被害人徐某手机支付宝的支付密码，秘密窃取徐某银行卡内的钱款。
被害人徐某因受欺骗而将手机交付给郭某，然后被告人郭某利用看被害人手机上有无借呗之类骗得被害人进行人脸识别和作答程序问题。
郭某采用这些手段获取到修改的支付密码，然后以支付宝转账的方式将被害人支付宝钱包绑定的银行卡内的钱款转到其银行卡。 该法院对被告人郭某的行为认定为盗窃罪。
（２）案例４：赵某帅、史某伟诈骗案
２０１８年６月２８日台某慧介绍同在某足疗店工作的许某到被告人赵某帅、史某伟处办理网络*款贷**，史某伟用许某的手机支付宝绑定银行卡５６００元。
并在被害人许某不知情的情况下利用事先获得的其支付宝密码将绑定在银行卡内的资金转入网络平台后提取现金。 该法院认定，被告人赵某帅、史某伟行为构成诈骗罪。
（３）案例５：谭某洪信用卡诈骗案
２０１８年１０月左右，被告人谭某洪认识本案被害人马某。
２０１８年年底，谭某洪在一次帮马某还支付宝花呗时，掌握了马某支付宝的登录密码和支付密码，后一直在使用马某支付宝的花呗。
２０１９年６月１０日，谭某洪通过欺骗的方式取得了被害人马某支付宝绑定银行卡验证码及银行卡号、成功将马某银行卡绑定到其支付宝账户。
谭某洪于当日晚上和次日分３９次先后通过支付宝转账、扫码付款、充值的方式将马某工商银行卡里的５７９１元钱用于赌博直至输光。
法院认为，被告人谭某洪行为构成信用卡诈骗罪。
３.*款贷**借贷消费型案例
（１）案例６：雷某盗窃案
２０１９年９月，被告人雷某与被害人刘某相识成为男女朋友。
２０２０年２月至同年５月期间，雷某在刘某不知情的情况下，使用刘某的手机及密码，多次从刘某的支付宝“借呗”中借款数万元。
雷某再通过自己支付宝的扫一扫功能将该资金转到自己账户里，雷某以盗刷刘某支付宝“借呗”“花呗”等方式多次盗窃刘某财物，盗得财物价值共计人民币约十万元。
法院认定被告人雷某犯盗窃罪。
（２）案例７：吴某诈骗案
２０１９年９月３０日，被害人郑某与他人发生纠纷将自己的手机遗失。
２０１９年１０月１日，任某１（被告人吴某的父亲）捡到郑某的手机并交给吴某，发现手机没有密码，打开郑某支付宝看到蚂蚁花呗额度为５８００元，欲将该钱占为己有。
因其不会修改密码，在未告知其子任某２手机来源的情况下，让任某２通过支付宝“忘记密码”“修改密码”等操作，将郑某支付宝花呗５０００元转到吴某的支付宝账户上。
安徽省淮北市相山区人民法院认为被告人吴某构成诈骗罪。
（二）司法实践现状
首先，存在“同案不同判”现象。以冒用他人第三方支付账户所绑定的银行卡内余额为例，为了获取司法判例数据的准确性。
研究以时间点为２０２２年１月在中国裁判文书网中输入“支付宝余额”“*取盗**”“盗窃罪”的关键词，共检索到案例４６７件。
以“支付宝余额”“*取盗**”“诈骗罪”为关键词，共检索出案例３２０件，通过对比可见，同一行为的侵财行为的定性，在司法实践中仍存在较大争议。
被告人采用完全相同的行为，其定罪方面却相差明显，涉及“盗窃罪”“诈骗罪”两个罪名。并且，不同法院存在的观点也截然不同，甚至同一地区的上下级法院之间，意见也会不同。
其次，公诉机关与审判机关立场相冲突。冒用他人第三方支付账户获取其财产行为的定性，以同一种类型的侵财行为在不同审判机关之间定性存在差别。
同一案件公诉机关和地方法院意见也存在不同，会出现法院认为公诉机关在适用法条上存在错误，对案件进行重新定性的情况时有发生。
例如案例２徐某诈骗案，公诉机关当时以盗窃罪对被告人徐某起诉，但基层法院却以被告人行为不符合盗窃罪构成，以诈骗罪对徐某量刑。
再者，司法实务界在判罚的时候未对第三方支付平台内资金的性质进行分类。结合列举的案例１、３、５都是审判机关判罚为盗窃罪。
基层法院在判罚时，只片面的分析了被告人的行为是“占有”的转移及是否存在隐瞒欺骗等行为来认定构成盗窃罪还是诈骗罪，并没有对其所涉及的资金进行细化分类。
未考虑第三方支付平台对应不同的资金属性其平台作用也会相应的发生转变，此种认定存在疑问。
（三）学术领域研究现状
近年来，学术界对冒用第三方支付账户获取他人财产行为如何定性问题，主流方向仍是从获取资金的属性来对冒用行为进行定性。
冒用第三方支付平台获取他人余额的行为中，根据余额同第三方支付平台的关系进行区分，是认定为盗窃罪还是诈骗罪。
冒用第三方支付平台获取他人绑定银行卡内资金的行为，以用户、第三方支付平台及银行之间的关系进行分析，认定盗窃罪、诈骗罪或者信用卡诈骗罪。
根据冒用他人第三方支付平台*款贷**借贷消费的行为，应当从第三方支付平台、小额*款贷**公司及用户这三方的关系进行分析，认定盗窃罪或者诈骗罪。
再一个争议的焦点就是机器能否被骗的问题，这里第三方支付平台作为机器在处理用户的资金流转，其能否被骗、是否有处分意识直接关系到获取他人资金的定性问题。
黎宏教授指出，在电子支付中表面上是机器基于错误认识在代替行为人对财物进行处分，但事实上应该理解为机器背后的自然人因为陷入错误认识而处分财物。
此种行为是通过冒用他人身份欺骗机器产生错误认识而获得他人财物的行为，是完全符合诈骗罪中对于被害人基于被骗处分财物的行为定性，认定为诈骗罪为宜。
而支持盗窃罪的学者认为，第三方支付平台仅仅是一个资金服务平台，在用户发出资金流转指令的时候，平台不需要去识别用户真实身份。
只需根据正确的账号和密码就能够完成资金的转移，即第三方支付平台并未产生错误的认识，仅是原占有关系被破坏后建立了新的占有，其行为应构成盗窃罪。
第三方支付平台是否具有处分意识，也是学界争议的热点问题。支付平台是否具有处分意识，是能否定性为诈骗罪的关键。
传统刑法学中表述诈骗罪能否成立，不仅需要客观的处分行为，同时还需要有受害人主观的处分财产的意识。
吴允锋教授主张第三方支付平台不具备处分意识。而姜涛教授则认为第三方支付平台能够被骗，且在被骗后对用户资金进行了拟制处分行为。
以及在刑法规定中并没有针对第三方支付平台这种新型侵财行为做出明确的判定，在司法实务中也很难找到可以参考的典型案例等等问题。
研究将在研究中就学术界的分歧和司法判例的冲突进行详细的分析。
（四）研究按类型化分类的定性分析
第三方支付平台侵财犯罪手段多样、法律关系复杂，由此导致司法实践中，对冒用第三方支付账户获取他人财产行为的罪名定性过程中产生较多分歧。
第三方支付平台所采用的支付方式主要有余额、绑定的银行卡、*款贷**借贷消费，这三种支付方式也正好对应第三方支付平台不同的资金属性。
根据资金属性的差别对冒用第三方支付平台侵财类行为的定性，进而类型化分析是化繁为简，简单明了，较为直观的对冒用行为的类型进行定性。
以资金的具体属性作为类型化区分的标准，较常见的犯罪类型包括盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。
第一，冒用他人第三方支付账户获取余额的行为定性。
对于此种行为类型，目前学界存在盗窃罪与诈骗罪两定性意见，司法实践中以盗窃罪定罪居多，主要争议的焦点就是第三方支付平台作为机器的存在。
引申到“机器是否能够被骗”“机器如何被骗”的问题，否定说的学者认为构成盗窃罪，肯定说的学者认为构成诈骗罪。
第二，冒用第三方支付账户绑定银行卡内资金的行为定性。
对于冒用第三方支付账户获取他人绑定银行卡内资金的行为，分析银行卡资金的性质以及第三方支付平台、银行及用户之间的关系。
第三，冒用他人第三方支付平台*款贷**借贷消费的行为定性。
对于该行为，争议：的主要焦点是*款贷**借贷消费产品是否属于刑法之中的“信用卡”、第三方支付平台是否属于金融机构。
因此，冒用第三方支付平台*款贷**借贷消费的行为的定性是盗窃罪还是诈骗罪一直是司法实践存在分歧的焦点。
二、冒用第三方支付账户获取他人账户余额的行为认定
（―）盗窃罪说之否定
１.主要理由
第一，冒用行为人通过秘密手段非法占有他人第三方支付平台余额，使其原来占有破坏，建立新的占有关系。
赵运锋教授认为非法占有主要表现在有预谋的使用非法手段对他人的财物进行占有、使用及收益，从而侵犯了被害人对其特定财物的所有权。
冒用行为人在第三方支付平台用户不知情的前提下，登录其账户，在未经被害人允许的情况下获取其资金，行为上属于秘密窃取的行为特点。
同时，盗窃罪的客观构成要件满足行为人以非法占有为目的，通过某种行为方式让“占有”发生转移，建立新的占有关系。
简言之，冒用行为人窃取财物是破坏了被害人对财物的控制权，再建立了新的财物支配关系。
在案例１中，被告人史某某在原告不知情的情况下，获取到其支付宝账户密码及指纹。
并冒用其身份对第三方支付平台内的账户余额进行转移，被害人原占有即发生改变，失去了对原财物的实际占有。
被告人史某某新的占有关系达到对盗窃财物的控制，其行为应认定为盗窃罪。
第二，第三方支付平台不具有处分意识，更不存在处分行为。
张明楷教授认为，机器没有意识，不能被骗。张教授认为“冒用”本就包括了欺骗的意思，应将其限制为只能对自然人冒用；欺骗自然人，从而使自然人产生认识错误。
因为，只有人才会犯错误。机器并没有认知的能力，其只是根据指令而做出反应或不做反应。
针对诈骗罪的定义，对象必须是受欺骗的自然人，机器只是依照事先确认好的指令完成机械性的操作，不存在错误认识的情况。
张明楷教授在文章中通过对比德日法系及英美法系对机器被骗的问题，分析德日刑法中计算机诈骗罪的存在是认定机器不能被骗。
概言之，机器作为接受程序指令并完成相应反映的过程是固化的不可变更的，没有人脑所具备思维的模式。
就算科技发现下衍生的人工智能机器人也不具备人的意识表示，不可能成为被骗的对象。
第三，第三方支付平台只根据支付指令完成资金转移，不存在陷入错误认识的可能。简言之，第三方支付平台无实质审核义务。
赞同盗窃罪的学者认为，行为人在冒用他人第三方支付平台账户的密码，密码与用户设置的密码是一致的。
第三方支付平台即已经完成了对用户真实性的审核，就会根据指令来处分资金，支付平台不存在被骗的情况。
而在实际操作中，第三方支付平台是无法识别用户的真实身份，根据预设的程序完成操作，第三方支付平台是否做出资金流转的指令。
仅依据事先设置的支付密码，密码正确就能完成资金支付，密码不正确即无法完成支付，不存在人为的辨别和操作，完全自动化的流程。