2020年3月，*共中**中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素一起，并列为五大市场要素，可见国家为应对“大数据”时代的新形势，对数据对经济推动作用有充分的认识，并已作出前瞻性的安排。新冠疫情加速了企业数字化和线上化运作，也将数据权益保护进一步推动到公众视野中。作为新兴市场要素，数据具有以下几点特征：
• 技术关联性强，其价值挖掘有赖于硬件，软件，数据库系统的发展，其安全防护亦与技术的进步息息相关；
• 具有无形性，它的价值难以确定，排他性弱，可以有多种利用方式；
• 伦理性强，涉及个人隐私、数据决策、算法歧视、公关安全、国家安全等多方面问题。
这些特征决定了其需要全新的体系通过法律予以保护。本文拟通过相关案例探讨数据权益涉及的主体、及目前实践中保障其权益的主要方式。
讨论数据权益保护问题时，通常涉及以下三方法律主体，即数据主体、数据收集者和处理者、第三方数据利用者。数据主体指数据被采集的主体，包括自然人、法人和其他组织。就我们目前讨论最多的个人信息（数据），其数据主体是自然人，数据主体显然对数据享有一定的权益；数据收集者和处理者如大型互联网平台，其通过隐私协议进行数据收集和处理，也对其合法收集和处理所形成的数据享有权益；若发生数据共享或转让，第三方利用者会与数据收集者和处理者形成合同法律关系，同时在此场景下还应当对数据主体给予充分保护。下文将结合案例分别予以说明。
数据主体的权益
案例：金某VS江苏省人民医院（2014）鼓民初字第5432号
金某从江苏省人民医院出院后拿到了出院结算单，但未拿到出院记录中提到的15项检查报告单原件，金某认为病历资料是其个人数据财产，医院应当归还。医院方认为，根据医疗机构病历管理规定，住院病历应由医疗机构保存，患者需要复制住院病历的，医疗机构可以按规定收取工本费。
法院判决：病历资料作为医疗活动信息的主要载体，是医疗、教学、科研的第一手资料，也是医疗质量、技术水平、管理水平的综合评价依据。《侵权责任法》第六十一条仅赋予患者查阅、复制权，应当解释为以上病历资料的所有权归医疗机构。
虽然本案中，检验报告单本身不是真正意义上的数据，而是数据的载体，但不难看出，数据主体对数据并无所有权。即将实施的《民法典》1034条~1039条通过专章建立了个人信息保护制度，规定了自然人的个人信息受法律保护，赋予的是个人信息（数据）主体对数据的知情权和控制权。具体涉及了以下几项权利，我们将这些权利与欧盟GDPR进行了对比。
数据的收集、利用和流动，与个人隐私保护的冲突严重，故各国普遍将个人信息（数据）保护作为数据立法的重中之重。除《民法典》外，我国诸多法律均涉及相关内容，专门《个人信息保护法》也已经形成草稿，有望近期出台。
当然，数据并限于个人数据，还包括商业数据、社会数据、自然数据等，数据主体也决不限于自然人。普通企业也会基于各种情况（典型场景如招投标活动），向第三方提供数据。当这些非个人数据脱离数据主体之时，数据主体拥有怎样的权利，亦是值得关注的问题。特别随IoT技术成熟和产业互联网爆发，相关保护将更受重视。
对此，目前法律尚无特别保护措施，依赖于数据主体与数据收集处理方的约定。在无约定的情况下，数据主体可以考虑诚实信用原则或合同法项下的附随义务，来尝试得到适当的保护。
数据处理者的权益
案例1：大众点评 VS 爱帮网（2008）海民初字第16204号、 (2010)海民初字第4253号、 (2011)一中民终字第7512号
爱帮网与大众点评是直接竞争对手关系，大众点评的商业模式是提供商户的信息，公开用户对商户的评价数据，来供用户选择相应的商户。爱帮网则通过爬虫手段抓取大众点评上的信息，并展示在爱帮网上面，在爱帮网展示页面上标注“信息来自于大众点评网”，且设置相关链接导回大众点评。
大众点评与爱帮网先后经历了三次诉讼纠纷。在第一次诉讼中，大众点评主张自己对网站的相关数据信息享有著作权，要求爱帮网删除信息、道歉并赔偿。爱帮网抗辩称，点评内容是消费者主观感受，无独创性，原告不享有著作权。被告系搜索引擎，提供链接，注明出处，不构成侵权。一审法院认为，原告并不能禁止同一网友将相同的点评内容再上传到其他相同类型的网站，以向更多受众表达自己对于餐馆的感受。大众点评对单条点评信息不享有著作权，但对收集、选择和编排产生的数据库，符合汇编作品特点，享有著作权。二审法院认为，点评内容的排列大部分按照时间等顺序，不具有独创性，*翻推**了一审法院的判决，改判驳回大众点评的诉请。第二次诉讼中，大众点评取得了相关点评撰写者的授权，主张对特定的点评数据享有著作权，法院认为，被告虽然是搜索引擎，但使用的点评数据与原告内容并无实质性区别。且对绝大部分点评内容进行了充分展示，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识。因此，被告未对使用范围、方式、目的作出合理限制，构成对原告相应作品的实质性替代，构成侵权。
第三次诉讼中，大众点评转而主张被告通过大量复制原告通过巨大时间精力和巨大投入积累的网站内容，获取不当的浏览量和竞争优势，要求停止侵权、道歉、赔偿经济损失900万。爱帮网认为，原告对网站内容不享有排他性的独占使用权，被告作为搜索引擎提供商使用搜索结果中的摘要内容，不构成不正当竞争。
法院判决：对于原告商户简介和用户点评，被告未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的“不劳而获”和 “搭便车”的行为。这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争，判决被告应停止使用源自大众点评网的商户简介和用户点评，赔偿50万元。
从著作权法角度而言，大众点评的数据可被分成三块，第一部分是原始商户数据，通常来说原始商户只是一些商户的信息和商户的列表，标注了地址、名称等简单信息，所以它很难构成作品。第二部分是原始点评数据，大部分点评我认为也很难构成受著作法保护的作品，但部分点评有独特的表达方式，可能构成受保护的作品。第三部分是商户与点评数据库，正如前文案例所述，一审和二审法院对此产生分歧。
根据《著作权法》第14条：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
那么，如何确定“ 选择或者编排的独创性”，显然将是争议焦点。我们以编撰《星瀚微法苑最佳推文系列》为例，需要达到以下的独创性要求：
• 选择的独创性：在选择编入时有自己独立的主观偏好，如果只是不加区别地编纂所有的文章，必然不具有独创性。
• 排列的独创性：在排序时有自己的独立的主观偏好，而非仅通过发布时间、字母顺序等进行排列。
• 需要注意的是，如果是采用一种可以量化的方法来选出100篇文章并加以排序，如根据被转载的次数、被引用的次数、读者在网站上的评价次数和分数，并在公式中加以计算，则该方法本身往往被认为属于思想，而非我们主观偏好，不能受到著作权法的保护。
在传统上看，编撰数据库的主体往往寻求通过著作权法项下的汇编作品，来主张自身的权利。但随着技术发展，目前大部分的网站数据库其实都是通过算法来进行选择、编排，在这种情况下，越来越多的数据库可能很难体现选择或排列上的独创性，也基于此，通过汇编作品的方式来主张权利会越来越难。
早在1996年，欧盟就意识到很多的数据库，虽然在获取数据，在核实或者在选用的时候有很多实质性投入，但是依然没有办法认定它在选择或者编排上面有创新。为解决这一矛盾，制定了《欧盟数据库法律保护指令》，将数据库分为独创性和非独创性的数据库。对于独创性的数据库按照著作权法保护，对于“数据库内容的获取、检验核实或选用方面，作出实质性投入(Substantial investment)”的数据库的制作者，设定特殊权利。为了保护这种实质性投入，《指令》赋予一种特殊的权利，去保护数据，但它的保护期限是15年，比一般的著作权保护期限要短。
案例2：酷米客 VS 车来了 （2017）粤03民初822号
原、被告都为客户提供实时公交信息服务，其中原告酷米客是在公交车安装GPS定位，收集公交数据，提交深圳市交委，被告通过与案外人签订协议从深圳市交委间接取得数据。但被告发现数据存在延时，于是侵入原告的系统，用爬虫软件获取原告服务器中的实时数据。原告报案后经警方调查，南山法院最终判处被告单位和五名个人非法获取计算机信息系统数据罪。
本案中，原告主张汽车实时位置数据是其花费巨大的人力、时间和经济成本获得的信息，具有巨大的商业价值，能给原告带来明显的竞争优势。被告通过技术手段非法获取原告的海量数据，势必削减原告的竞争优势及交易机会，攫取其相应市场份额，并给其造成了巨大经济损失。请求停止侵权、赔礼道歉，赔偿3000万。被告则抗辩，原告的公交实时数据属于公共数据，不具有排他权利。
法院认为，“酷米客”APP后台服务器存储的公交实时类信息数据具有实用性并能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，其已经具备无形财产的属性。原告对该软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。判决赔偿50万元。
虽然都是通过爬虫手段获取数据，但该案与大众点评的案子不同，前者案情中的点评数据、商家数据都是公开显示的，而酷米客是后台的、非公开显示的数据，从性质上而言侵权行为更为恶劣。
案例3：淘宝 VS安徽美景案 （2017）浙8601民初4034号
淘宝通过收集淘宝及天猫上的商户和用户数据，开发了“生意参谋”零售电商数据产品，可以了解不同类产品的点击量、销量、受欢迎度等信息，客户群体为淘宝卖家，支持分行业选择。标准版年使用费为900元，市场行情专业版年使用费为3600元。
被告开设咕咕互助平台，为已经购买“生意参谋”的用户出租其子账户提供技术帮助，收取中介费。
原告主张，“生意参谋”中的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产，淘宝公司均享有合法权益，有权进行使用、处分。被告教唆、引诱用户相互分享、共用子账户，并从中牟利，对淘宝公司数据产品已构成实质性替代，要求停止侵权，赔偿500万元。
被告抗辩，原告未经淘宝商户及用户同意，以营利为目的，抓取、采集和出售淘宝商户或用户相关信息，具有违法性；原告利用其对数据控制的垄断优势，迫使原始数据拥有者以高价购买由自己数据财产衍生出来的数据产品，具有不正当性。
法院认为：生意参谋数据内容虽然来源于原始用户信息数据，但经过淘宝公司的深度开发已不同于普通的网络数据。网络运营者对于其开发的大数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。判令被告停止侵权，赔偿200万元。
在本案中，原告诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有财产所有权的诉讼主张，财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于“物权法定”原则，法院不予确认。
本案被告通过技术手段，帮助用户分享账号盈利，其性质属于帮助行为，也是侵犯数据权益的常见形态。
案例4：新浪微博 VS 脉脉（2016）京73民终588号
新浪微博用户可以选择手机号向不特定人公开；用户头像、名称（昵称）、性别、个人简介向所有人公开，用户可以设置其他个人信息公开的范围，职业信息、教育信息默认向所有人公开，互为好友的新浪微博用户能看到对方的职业信息、教育信息。
脉脉是职场交友平台，通过新浪微博开发者平台OpenAPI，获得新浪微博用户的ID头像、好友关系（无好友信息）、标签、性别。脉脉违反开发者协议， 获得新浪微博用户的职业和教育信息。在合作期满后拒绝删除所获得的数据。
原告主张：判令被告停止不正当竞争行为；刊登声明，消除影响；赔偿经济损失1000万元及合理开支；
被告答辩：被告从新浪微博网页获取的未授权用户信息系基于与原告公司的合作关系，根据《脉脉服务协议》已经取得用户的同意脉脉可以使用一切从新浪微博获取的个人信息，不构成不正当竞争。
本案中涉及到的数据保护相关问题是，一个平台如果获得了用户的同意，能否将用户已经同意的在另外一个平台上收集的数据直接拿过来使用？二审法院认为，脉脉获取新浪微博信息的行为存在主观过错，违背了在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，违反了诚实信用原则和互联网中的商业道德，故脉脉获取并利用新浪微博用户信息的行为不具有正当性，并酌定赔偿200万元。
本案是一个非常典型的例子：第三方数据利用者通过OpenAPI的方式分享数据后，违反双方约定处理数据，法律对数据控制者和处理者所享有权益给予保护。
总结
总结一下针对数据收集者和处理者数据权益的保护，我们可以看到大概是以下三种方式：
一、通过著作权法汇编作品的方式进行保护，主要的条件是要对内容选择和编排具有原创性，如前所述，在互联网和大数据时代背景下，通过个人的喜好去进行选择和编排已经非常少见，更多地是通过算法或者计算机系统自动进行，这种情况下很难通过汇编作品的方式进行保护；
二、通过不正当竞争法财产性权益的方式进行保护，相应的条件为，原被告是法律意义上的竞争者，当然法院也逐渐意识到目前互联网上的竞争已经越来越白热化，竞争领域的边界已经越来越越模糊，传统意义上的跨界经营比比皆是。所以很多案例里，竞争者双方是否存在竞争，法院一般作宽泛性的认定；
三、通过商业秘密的方式进行保护，要求是符合商业秘密的条件——不为公众所知悉、采取合理保密措施、具有商业价值。最高法院最新颁布的关于商业秘密司法解释中，明确将数据作为技术秘密和经营秘密的客体。当然从不少案例中，我们也能看到，很多时候数据处于保密状态无法发挥其自身价值，在这种情况下，也就很难通过商业秘密进行保护。
上述我们从民事角度对数据权益保护进行了探讨和分析。流量和数据是当今线上竞争的生命线，数据权益被侵犯对个人或企业的伤害很大，必要时还需考虑通过刑事手段解决，上述提及的酷米客 VS 车来了就是通过刑事报案保护相关权益的经典案例。
文：吴斌
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