槐城律师
编辑 | 七月
作者 | 槐城律师 姜天岳
姜天岳
辽宁槐城律师事务所
政府法律服务 园区开发建设
国有资产运营风险防控
行政处罚有警告批评、罚款没收、暂扣吊销、限制生产经营和行政拘留五种方式。
其中警告是最轻的一种，轻到可以现场作出。
那么问题来了，因为是最轻的处罚，是不是就可以随意作出呢？
咱们通过一则实例分析一下。
某市住建部门向某区住建部门下发《关于对建筑市场违法违规相关线索调查处理的转办函》。
《转办函》是这么说的：有部分投标人在一段期间内，存在两次以上文件编辑特征码一致的情形，投标单位存在相互串通投标的嫌疑。
市住建部门要求区住建部门对违法线索进行调查核实，依法严肃处理。
区住建部门经过调查核实，发现其中有几家投标单位串标，但均属初犯，没有造成损失。
在这种情况下，拟对上述投标单位予以警告处罚。
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警告处罚也要有明确的依据
《行政处罚法》第9条规定，行政处罚的五种方式具体为一是警告、通报批评；二是罚款、没收违法所得、没收非法财物；三是暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；四是限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；五是行政拘留。
《行政处罚法》第14条规定，地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
既然警告是行政处罚一种方式，那么就应当遵循法无规定不可为的原则，不是想给就可以给的。
也就是说必须有法律、法规、国务院部门规章、地方性法规和地方规章明确具体的规定。
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适用行政处罚法还是招投标法？
区住建局遇到的第二个问题是，对串标行为予以行政警告处罚，在招投标法规没有规定的情况下，能不能适用行政处罚法。
《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
《招标投标法》和《招标投标法实施条例》，分别属于全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，两部文件中明确规定了对于串通投标行为的认定和处罚方式，其中没有警告处罚的规定。
根据《立法法》的规定，对于串通投标行为的行政处罚方式已有了法律、行政法规的规定，应当适用相关的法律和行政法规。
区住建部门拟对案涉投标企业的串通投标行为处以警告的行政处罚方式，尚缺少相关的法律、行政法规依据。
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地方条例可以作为执法依据吗？
《辽宁省优化营商环境条例》第36条规定，行政执法机关应当细化量化行政处罚标准，制定自由裁量指导规范。
行政执法机关对企业违法情节较轻且能主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当先责令改正，进行教育、告诫、引导，从轻、减轻或者免除行政处罚。
首先，区住建部门 在处罚围标串标行为的过程中可以适用《辽宁省优化营商环境条例》 。
该条例的适用主体是辽宁省行政区域内的各级机关和有关部门、单位及其工作人员，区住建部门作为本区域招投标活动监管与处罚的权责主体，符合该条例的适用主体范围。
其次，根据36条规定，行政执法机关应当制定关于细化量化处罚标准的指导规范，然后再进行具体的行政处罚，也就是说 先有指导规范，再依据指导规范进行适用 。
第三， 如何理解违法情节较轻 。
对于围标串标行为，招投标法及实施条例并未对“违法情节较轻”有相关定义和解释，在没有相关法律、法规、规章明确规定和解释的前提下，直接对相关企业的围标串标行为作出情节较轻的认定还是缺少依据。
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槐城律师建议
结合法院裁判规则和律师实务经验，针对行政执法中的法律风险，槐城律师建议：
（一）再轻的处罚也是处罚。法无明文不可为， 在实施任何行政行为的时候，都需要第一时间用这把尺卡一卡 。
（二）行政处罚包括立案、调查取证、告知处罚事实理由、依据和有关权利、听取陈述、申辩，满足情形的举行听证、作出处罚决定、送达处罚决定书等 六个步骤，一个都不能少 。
（三）行政机关派有行政执法资格的执法人员实施具体的调查、处罚等程序，执法人员不少于两人，执法人员在调查或者进行处罚时， 应当主动向案涉公司或者有关人员出示执法证件 。
适用法律：
《中华人民共和国行政处罚法》
第九条 行政处罚的种类：
（一）警告、通报批评；
（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；
（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；
（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；
（五）行政拘留；
（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
第十四条 地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
《中华人民共和国立法法》
第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
《辽宁省优化营商环境条例》
第三十六条规定，行政执法机关应当细化量化行政处罚标准，制定自由裁量指导规范。行政执法机关对企业违法情节较轻且能主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当先责令改正，进行教育、告诫、引导，从轻、减轻或者免除行政处罚。
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