主讲人：梁慧星 中国社会科学院学部委员、西南政法大学名誉教授、博士生导师
主持人：谭启平 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
嘉宾：王洪 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
刘云生 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
张力 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
时间：2017年1月13日下午
地点：西南政法大学致理楼民商法学院会议室
谭启平 各位老师，各位同学，今天下午我们非常荣幸地请到梁慧星教授做客我们金开名家讲坛。梁老师是西南政法大学的第一位名誉教授，十几年来，每年都到学校来跟学生们见面，他也是我们民法学科的兼职博士生导师。昨天到今天，进行了民法方向的博士学位论文的中期考核、开题和预答辩。梁老师和我们年轻人在这里一起整整拼搏了两天时间，一直精神抖擞，榜样就在身边，我们也不敢懈怠。梁老师有很多的光辉事迹和业绩，我曾经专门做过一个名为《“梁”师益友》的 PPT，介绍梁老师如此受尊重的原因。梁老师曾以个人的名义在他的家乡眉山青神县出资近三百万捐建了一座图书馆。在图书馆的成立仪式上，梁老师写下名言：“当年汉阳镇上的一间图书室成就了我的人生，今天我回馈给家乡和乡亲们一座图书馆。”梁老师是国务院学位委员会里任职时间最长的学位委员，连续担任了三届；也是十一届全国人大和十届政协主席团里面唯一的一位社会界的代表，作为专家组的组长主持制定了我们国家的《合同法》，后来参与了《物权法》《侵权责任法》等一大批民事单行法的制定工作，做出了他自己作为全国人*法大**律委员会委员独特的贡献。同时，梁老师及时发出一些掷地有声的声音，让我们今天可以不断听到很多关于民法典编纂的最新的声音。这种精神确实值得我们学习，也让我们感到由衷敬佩。今天我们就利用这样一个场所，来和大家进行关于民法典编纂以及法学研究方法方面的一些交流，主讲梁慧星老师，在座的王洪教授、张力教授、刘云生教授等作为点评嘉宾。下面我们就欢迎梁老师开始讲座。
梁慧星 谢谢同学、老师们！这个场地很狭窄，好多同学都站着。今天这个见面不是正式的讲座，我们还是以交流、互相提问的形式为主。关于民法典编纂，我先说一个简单的问题。中华人民共和国现阶段是我们这个民族历史上最伟大的时期，这个伟大的时期不仅仅是因为改革开放取得了伟大的成就。一百多年以来，中华民族被世界歧视、看不起、贬低、欺辱，这样一个民族在世界上现在有了自己的尊严，有了自己的地位，参与国际上一些规则的制定，我们也感觉到扬眉吐气。在杭州西湖边，我和王泽鉴先生散步，王泽鉴先生讲到现在就是历史上的汉唐。他说中国现在的繁荣昌盛、国家威望相当于我们历史上的汉朝和唐朝。我还为王先生写了一首小诗，借这个机会，念给大家听。在西湖边的傍晚，“远山如眉际”，远山就像眉峰一样秀丽；“近水柳丝长”，说的是湖边的杨柳很长；“闲行夕晚照”，指的是漫步在夕阳的余晖中；“驻足看夕阳”，停下来看西湖的夕阳；“漫步西湖边，听君说汉唐”。谁说汉唐呢？王泽鉴先生说汉唐。王泽鉴先生认为，中国现在就是历史上的汉朝和唐朝。这个小诗写下来很有意义。所以说，中国现在到了一个比较辉煌的阶段。同时，我们践行了另外一项伟大的工作，就是中国民法典的编纂，不要小看它，只把它看成是一个立法工作。中国民法典的编纂，是中华民族一百多年来奋斗的一个目标。我们过去有学者在他的文章当中讲到，我们现在所做的工作是沿袭前人的职责。前人在一百多年以前，就要编纂中国民法典，要实现我们这个民族、我们这个国家的法治现代化，要实现我们这个民族的现代化，要提升我们这个民族的生活文明程度。这个民法典有什么重要意义？王卫国写了一个“集国人智慧，成伟*法大**典”。我们注意到网上有个别的人嘲笑说我们有这个资格、有这个条件制定一部伟大的法典吗？我要告诉大家，我们有这个资格，我们有这个条件。为什么一定要编纂一部民法典呢？一位年轻的学者说，民法典有那么重要吗？我在这里介绍一下中国社会科学院已经去世的教授谢怀.先生，谢怀.先生是我读研究生时候的老师，民国时期，他毕业于中央大学，在重庆高等法院担任法官。1945年，日本投降以后，谢怀.先生到台湾去接手法院，中华民国接收台湾后的第一份判决书，是由谢怀.先生以中华民国台湾高等法院的名义签发的。谢怀.先生在他的著作——《民法总则讲要》里面讲到了为什么要制定民法典。他说，与刑法，甚至与宪法比较起来，唯有一部民法典才能标志我们的民族攀上了历史的高峰。这句话是谢先生十多年前讲的，回答当时体制内对制定民法典的疑问。因此，一部民法典是我们这个民族一百多年奋斗、期盼的一个伟大的法典，现在按照我们的立法程序，很快就要产生。我们过去曾经说的，在这个大海边，看到远方的航船，什么烟囱，什么桅杆，现在就是这种情形。《民法总则》在今年的 3月，将由第十二届全国人大第五次会议通过。民法典其余各编，把它合在一起，在 2020年来完成。坐在我身边的谭启平教授，是西政民法的带头人，他加入了民法典分编的编纂小组，是小组的成员，直接参加了这项伟大的工作，还有孙鹏教授、王洪教授、侯国跃教授都是民法典编纂各编的起草组成员。我们老师和同学一定要高度重视这个事，要站在国家和民族的立场上，站在*党**中央的立场上看这个问题。趁着今天这个机会，老师和同学们想问什么，我都知无不言，同时我也想了解，我们西南政法大学的老师和同学，对民法典编纂有什么意见和建议，下面请同学们问问题吧。
提问人1 梁老师您好！现在《民法总则（草案）》对法人按营利和非营利来划分。我想问，关于有些民办企业，怎么归类到这里面去？还有就是说，营利法人和非营利法人的分类与私法人和公法人的分类，有没有独特之处？
梁慧星 这个同学问到法人的分类，法人在民法中是非常重要的。关于分类，学界认为有两种方案，一种是按照多数国家的社团和财团区分，另一种是按照营利和非营利区分。这两个方案，在立法机关 2015年内部草案中提出的是按社团和财团进行分类，但是遇到了问题，这种分法难以处理机关和事业单位法人的关系，因此，采纳了第二个方法。它沿袭了《民法通则》的传统方案，在三次审议稿的时候加上了一个特别法人。采用这种分类方法的理由是，按目的划分和《民法通则》的经验，以及社团和财团法人的分类方式，难以处理机关法人和事业单位法人的关系。我们学民法都讲社团法人、财团法人，但在这之下仍然要分营利性和非营利性；从登记和组织体系上来说，是社团和财团，但从税收管理、行政管理上来说，实际是按目的划分的。但是在理论上，社团、财团受到挑战。我们《公司法》规定了一人公司，一人公司既不是社团也不是财团，它是特殊的。我们现在这样分类绕过了这些问题。什么是实用主义呢？民法本来就是实用法学的一系列问题，因此，我认为这个分类是有道理的。至于为什么后来加上了“特别法人”，这是起草人考虑到在中国的特殊国情之下，我们的居民委员会、村民委员会，怎么给它们定位？它们不是国家机关，不是公权力机关，但是它们行使着国家所委托的一些职权，考虑到它们也要参与民事生活，所以现在立法机关在法人的分类中加上了“特别法人”。至于“特别法人”这一类当中的机关法人、农村集体经济组织、居委会、村委会，对于适当不适当的问题，大家各有各的理解，但不管适不适当，这四类安排在这里就是如此。立法有的时候不可能充分地讲道理，争论费时费力统一不了意见。我觉得从我个人来说，对于这样的分类我是赞同的。
提问人2 梁老师您好！非常高兴能站在这里跟您对话。《民法总则（草案）》规定了民事法律行为的解释问题，可以说这是首次在民法典当中涉及法律行为的解释问题。问题在于，这个法律条文中进行了类型化地区分，分为有相对人的意思表示的解释和无相对人的意思表示的解释。我想问一下梁老师，在这个草案当中，为什么要对民事法律行为的解释进行这样的设置？我们能否把这种解释设置为统一的模型？
梁慧星 好的，谢谢你！我的意见是现在的草案规定法律行为的解释是正确的，我们的教科书上叫意思表示的解释。这个意思表示我们的教科书上分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，没有相对人的意思表示就是单方的意思表示，有相对人就是双方。所以说我们把意思表示分开来规定没有任何理论上的障碍，我们把它们合在一起讲意思表示的时候，也要区分。意思表示是法律行为制度中最重要的制度核心，法律行为的定义中，就以意思表示为要素。所以说法律行为的解释就是意思表示的解释，有相对人的意思表示就是我们《合同法》规定的合同解释在法律行为当中的表现，这个合同解释最为重要，把它加以区分，在解释的原则上稍有差别，我认为没有障碍。
提问人3 梁教授好！我是法理学专业博士一年级的学生，我感兴趣的点可能是比较小的一个点，就是人工生殖法律问题。我在做文献综述的过程中发现，梁教授 2006年指导了一篇博士论文，是做的人工生殖法律问题研究，后来由法律出版社出版。因为这方面的研究比较多的都是学过生命伦理学和民商法的，我想问一下梁教授，法理学专业能不能将此作为博士论文的选题，您有没有好的建议？
梁慧星 人工生殖还是民法上的问题，民法上的问题照样可以作为法理学的问题，你看美国的法理学家，他们一*法讲**理学的教科书或者论文，举的例子都是民法上的，他们讲的道理都是民法上引申出来的，最典型的是波斯纳的《法律的经济分析》，讲的都是契约的经济分析、请求权的经济分析，都是民法上的问题。刚好这一点是我们国家的缺点。我们中国的法学划分，是 20世纪 50年代受苏联影响，法学院首先学法理学，而在西方，在日本，在美国，法学院首先是学民法，学合同法，先学财产法然后才学法理学。这是我们的历史条件导致。由于这样一开始学法理学，在分类中把法理学和部门法学的距离拉开了，导致我们很多法理学的学者对民法和刑法的问题关注很少，更有一个错觉，好像法理学那些原理、规则都是凭空产生的。其实法理学可以理解为各个部门法的共同的原理，共同的法理。因此，如果你有兴趣研究人工生殖的法律问题，人工生殖不仅牵涉到法律问题，还牵涉到伦理问题，它是当今社会最最重大的一类问题，这个研究一定会引申出比民法层次更高的那些法理学道理，我赞同你选这样的题。谢谢你！
提问人4 梁老师好！《民法总则（草案）》（三审稿）第155条规定的民事法律行为无效是违反法律的效力性强制性规定和违反公序良俗的二元区分标准，但是之前我看我们学校的孙鹏老师还有黄忠老师他们的一些文章，他们讲的是最好从二元区分标准转换到违反公序良俗一元化区分标准。所以我想问一下梁老师，你们立法的时候是从哪些因素考虑最终选用了二元区分标准？因为效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分在实务过程*特中**别麻烦，仁者见仁智者见智，一审是这样，二审就是另外一个，这样相互矛盾，相互冲突。谢谢梁老师！
梁慧星 现在的第155条将这个强制法规进一步地限制为效力性法规，效力性强制法规是采纳了《合同法司法解释（二）》对《合同法》第52条第（五）项的解释。我认为你提出的个人的意见不一样，这不是问题。我们的法律进步了，法官的理解还没有跟上，所以导致什么是效力性的、非效力性的这个判断标准不清楚，在裁判当中导致歧义，我们会慢慢通过老师、学者研究解释使其统一起来，利用这个机会我告诉你：什么是效力性法规，什么是非效力性的规范，以及判案的基本标准。所谓效力性的强制规定，它规范的对象是行为或者法律行为。它规定的方式有两种，一种直接规定行为无效，第二种是在条文上使用“禁止”这个最强的措辞，禁止某某行为。举例来说，《合同法》第52条、53条、40条都是属于效力性规定。那么《合同法》第51条是否属于效力性规定呢？《合同法》第51条也属于效力性规定，无权处分他人财产的合同，权利人不追认则无效，权利人追认则有效。所以说它也是属于效力性规定。那有没有其他例子说明法条没有明确表示合同有效或无效，而是使用“禁止”的措辞呢？就是《合同法》第272条第3款，建设工程合同中，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。这就是效力性的强制规定。规定即为两种方式：规定它无效或者用“禁止”的措辞。非效力性强制规定呢？它规定的对象主要是主体。它怎么规定呢？它是为主体附加了特殊的资质条件，还有附加上要取得特别许可的条件。这是规定了主体。那非效力性的强制规定有没有规定行为的呢？也有规定行为的。它规定行为是为这种行为附加上特殊的程序，例如招标、投标、拍卖，规定了特殊的程序。如果说我们看到这个规定是规定主体的，是要求主体具备特殊的资质，取得特殊许可，或者虽然是规定行为的，是为这个行为附加上特殊的程序的，而条文当中没有出现违反了将如何或者将无效等措辞的，它就叫非效力性的强制规定。顺便说到，中国的最高人民法院采用了“效力性强制规定”这样的表述，也是当年参考了日本裁判实践当中的分类。谢谢你！
提问人5 梁老师好！我是学宪法的，我想问的是，当宪法中的基本权利与民事权利相冲突的时候，应该怎么解决？中国的民法在司法适用的过程中是否可以套用德国的第三人效力理论？请问梁老师是怎么看待这个问题的。因为现实当中的“齐玉苓案”，就有宪法当中的受教育权与姓名权相冲突的问题。
梁慧星 好。宪法和民法的关系，特别是在大陆法国家都是一致的。首先从法律体系的位阶来看待，宪法是最高的位阶，它处于最上位，民法刑法是属于它下面的基本法的位阶，在下面还有特别法，还有行政法规，组成一个金字塔式的结构。这种对一个国家法律体系的描述，我看是多个国家的学者所共同遵循的。那在这个结构中，宪法居于最上位，它具有指导的、领导的性质，因此我们的学者把它称为国家的“母法”。民法上的一些法律规则，它的权限的来源、制度依据都是宪法。单从这个结构就可以看出，它和民法的关系，首先一点，民法的制定要遵循宪法所决定的那些原则、那些精神、那些指导思想，以及那些基本制度。在这个意义上可以说，民法是把宪法上的一些内容具体化。第二，民法绝不容许违背宪法，违背宪法是无效的。在别的国家，有宪法法院、宪法委员会来裁决违宪案件，这是针对法律是否违宪的问题，一旦被裁决违宪，这个法律就丧失效力。第三，宪法和民法的关系，它还有别的意义，这就是民法在适用当中可以用宪法的那些规定来解释、补充民法的不足。在民法的解释方法上有一个合宪性解释方法，合宪性解释方法说，在民事案件的审理当中对某个民法规则的解释如果有两种意见，以其中符合宪法规定的解释为准，那个是正确的，这是一个含义。另外还有一个含义，就是在解释民法的时候，裁判民事案件的时候，如果民法有不足，可以根据宪法的规定把它解释为民法上的规定。你所讲到的“齐玉苓案”就是一个典型。民法上没有规定冒名上学这个问题，现在遇到这样的案件，法院怎么办呢？就把《宪法》上的受教育权用到这里。既然《宪法》规定了公民、人民有受教育权，那这个受教育权当然是我们的民法侵权责任制度当中所规定的他人合法权利的一种，它是一种合法权利，因此来裁决了这样的案件。这样的案件的裁决，用宪法来补充民法的不足，在西方，在欧洲更普遍。我们去年答辩通过了一个博士论文，就是讲基本*权人**的私法保护，其中举的好多例子就是这样的。我记得有一个例子就是承租人去世，和承租人同居的是承租人的同*伴侣性**，他要求按照英国的《房屋租赁法》继续居住，续签这个合同。他在英国的一审、二审都败诉，支持了房主的诉求，要把他撵出去。最后上诉到了英国的上议院，判决支持了同*伴侣性**的主张。在这里是什么关系呢？因为英国有欧洲*权人**法院，有《欧洲*权人**公约》。用《欧洲*权人**公约》中关于基本*权人**的规定来解释英国民法上的租赁合同条例上的权利。租赁合同条例上规定的是承租人去世，他的配偶可以续签这个合同。最后法院解释租赁合同条例所说的承租人的配偶包括承租人婚姻关系上的异性的配偶，也包括同*伴侣性**，不就是扩大了配偶的这个概念吗？这就是典型的宪法和民法的关系。话说回来，我们国家的民法学者在民法的研究当中很少研究与宪法的关系问题，宪法学者也很少研究和民法的关系问题，这是值得我们重视的。我建议你将来可以在这方面选择你研究的题目。谢谢你！
提问人6 梁老师，在 20年前，您在《从近代民法到现代民法》这篇文章当中提出近代民法和现代民法的根本区别在于物质生活基础的变化。那么我想问，现在 20年过去了，无论是世界还是中国社会，我们物质生活基础的变化，可能比之前 100年的变化还要剧烈和明显。请问梁老师，您如何看待《民法总则（草案）》第104条规定提出的“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”？您认为虚拟财产进入民法典，它会对我们现有的物权体系带来什么样的影响？
梁慧星 谢谢你！你说的是二次审议稿。二次审议稿关于物权的那个条文第2款说到了“如果法律规定虚拟财产等等”，当时这个条文的起草，实际指导思想显然是要把虚拟财产纳入物权的调整范围。这是学术上的一种意见。但是这个方案受到多数学者的批评，后来就把它删掉了。三审稿，你看关于物权就没有这个规定，而是把虚拟财产单独规定，再作为一个专条规定虚拟财产受法律保护。关于虚拟财产问题，它是现代社会中一个重要的法律问题，学者们、立法者们总想解决它，学者们想解决什么呢？想解决它的权利属性，那就是虚拟财产在现实当中，它最大的要求是什么呢？就是保护问题。我们现在的三审稿可以看出来，我们立法的精神是解决虚拟财产的保护问题，而不急于解决它们的权利属性问题，这就是现在我体会到的三审稿的起草人的立法目的、指导思想，虚拟财产要把它作为物权来规定，遇到的最大障碍是物权的客体是有体物，有体、有形。那有人说电不是有体物，在过去，电是看不见的，但是电一旦在导线上流动可为人所支配，所以说日本的刑法把这个电“视为”物。在我国的法律中没有这个障碍，所以说电在我们的法律当中照样还是可以作为物权来对待的。现代法上的虚拟财产，从我的了解，各个国家都保护它，怎么保护？对虚拟财产两种保护，一个侵权法保护，一个违约责任的保护。有没有哪个国家把它作为物权、所有权来保护？到现在还没有看见。这里讲一下，近年日本东京地方法院的一个判决，关于虚拟货币，就是我们说的这个*币特比**。这个案件的原告是一个*币特比**的持有者，案件发生是因为经营*币特比**的公司破产，进入破产程序，这个*币特比**的权利人就类似于所有权人，*币特比**的权利人向法院请求行使取回权。大家注意，取回权是属于物权法上所有权人的权利，在进入破产程序以后，如果破产财产当中的某一项财产是属于别人的所有权，所有权人可以直接向破产裁判庭主张拿回来，这叫取回权，当然证明他是所有人就行了。而东京地方法院审理作出判决，驳回原告的请求。判决书中讲，取回权的权源是所有权，所有权的客体、对象是有体物，虚拟货币不符合有体物的条件，因此不构成所有权，否定他的取回权，驳回他的请求。那这里分别讲到了*币特比**和虚拟财产，它究竟属于什么东西？它是一群人通过他们相互之间的合同加入了一个圈子，一个自然人或者什么人的圈子，他们同意了一种规则，不就是一个游戏规则？虚拟财产不就是一个游戏规则吗？同意了共同遵守这个游戏规则，因此就加入了游戏，就在他们之间互相承认虚拟财产。*币特比**也是一样的，你接受了他们的协议，你购买它，在这个圈子里面可以流转、互相承认。但是它是不是真正的货币呢？不是。是不是真正的财产呢？不是。我们衡量它，可不可以把它拿到现在的超市、自由市场上去支付？可不可以随便去买东西？不可以。我们的国家不承认，我们的社会不承认，一般的商家不认可，因为商家和你之间没有这个协议。在国外，*币特比**要在哪里买东西的话，那这个商家要加入了这个圈子。游戏的虚拟财产，它是一种游戏，在这点上更有差别，这就是虚拟财产。我个人的意见，《民法总则（草案）》规定虚拟财产受法律保护是应该的，我们的法院也保护它，最早裁判虚拟财产的案件，我记得是昆明中级法院，在其他地方法院也曾有过这样的判决，无非是按照侵权责任或者违约责任。如果相对人是加害人，就是追究侵权责任；如果相对人是虚拟财产游戏的服务商，就是追究违约责任。那如果我们的法律这样规定，同志们可不可以说我们就承认虚拟财产是一种权利呢？当然可以，你把它叫虚拟财产权是可以的，你再解释说是一种特殊权利也是可以的，你说既不是物权也不是债权是一种特殊权利都可以，但是它不是物权，它与债权也不同。我们在将来可以说法律经过社会的发展我们承认了一种新型的权利，一种特殊的权利，我想是可以的。 谢谢你 !
提问人7 梁老师您好！我想问一下我国目前出现了大量的民事特别法，比如《消费者权益保护法》《劳动合同法》《食品安全法》等，其适用的原则与我国传统的民法基本原则都存在相当大的差异，它是强调保护弱者的权益，强调实质公平。将来进行民法典编纂的时候，应该怎么应对呢？将来民法典的基本原则是否将进行扩张，涵盖这些基本原则？
梁慧星 好，谢谢你！这个同学的问题跟前面的问题有关系，这是社会的发展变化，特别是前面讲到的现代民法与过去的传统民法。在资本主义早期，市场主体分为生产者（也就是小业主）、农民、工人手工业者、小商人。当时的民法假设了一个前提，即他们都是平等的，那么一个手工业者和农民他们真正平等吗？当时的民法设计者，理论的阐述者，又讲了另一个理论，在现实当中，一个农民和一个手工业者可能不是绝对平等的，但是他们在市场中总是频繁地交换位置，手工业者向农民买粮食可能居于不利的地位，但是农民反过来向手工业者买工业品、生活用品也可能居于不利的地位，因此他们的不平等就为互换性与不停地交换位置所代替了。这就是民法规定平等原则、合同自由，这些基本原理发生的条件。那个环境，当事人是平等的，因此他们的自由决定就有法律的效力。但是随着市场经济的发展，资本主义到后来愈加发达了，更不用说现代市场经济了，在这样的社会当中，我们看到主要的主体是企业，特别是大企业和跨国公司，在这个交易当中我们看到一方是消费者，一方是企业，他们的经济实力悬殊，资讯掌握悬殊，消费者买这个产品能知道它的生产过程吗？知道不了，只能凭他自己的陈述。这样的关系变换不变换呢？不变换，消费者永远是消费者，生产者这个企业永远是出卖人，这就导致传统民法当中平等原则的基础动摇了，我们所说的实际不平等差距越来越大，互换性也没有了。民法对这样的情况要采取一定的措施，这个措施无非是对特殊的主体给予援助和给予特殊对待。过去是合同自由，当事人约定就相当于法律，现在不行了，必须考虑合同双方当事人，如果其中一方是消费者的话，就必须对企业一方经营者加以限制。大家看一下我们《合同法》第39条、40条，我们《合同法》第40条规定了剥夺对方的主要权利，其结果就是对民法的基本原则有所限制。对经营者来说，限制了其滥用合同自由损害劳动者和消费者的利益，那么换一个角度来说，这样的限制就恰当地弥补了消费者和劳动者他们实力的悬殊。所以说，像一些学者所说的现代民法就是合同自由受到一定限制，这个所有权的自由也受到一定限制，这就纠正了早期绝对的合同自由，早期所谓绝对的所有权自由。早期的民法认为这个土地所有权基于上空和地心，现在还这样吗 ?现在不这样，中国不这样，外国也不这样。所有权只是在法律允许的范围内，他可以支配，更不用说我们还有什么城建规划那些各种各样的限制。合同自由也是如此，对劳动者，对消费者都是。但合同自由这个原则是不是还在呢？还在。我们当年制定《合同法》的时候，以及现在要编纂合同编的时候，我们面对的大量合同，如果双方当事人都是法人，都是经营者，我们充分尊重他们的自由；如果一方是消费者，是劳动者，我们就会规定一些特殊的保护措施，各国现在的消费者保护法不就是这样吗？话说回来，著名学者讲到近代民法发展到现代民法，但是现代民法和近代民法并不是截然划分的，截然不同的，它们基本的内容，基本原则还是在，合同自由还是在，平等原则还是在，所有权自由还是在，只不过对于早期的放任进行了适当限制，另外产生了一些禁止权利滥用的规定，公序良俗原则、诚信原则的地位也有所提高，适用的范围、适用的频率也相应增加，这就是现代民法和近代民法，它不是截然相反的。谢谢你！
提问人8 梁老师您好！根据《民法总则（草案）》，出于公共利益的需要征收、征用动产和不动产应当给予公平合理的补偿，那我的问题是，应该怎么理解所谓公平合理的补偿呢？遵不遵循等价原则？为什么不把它改成及时有效的补偿？
梁慧星 这个同学问到征收、征用，这是各个国家都有的。征收、征用恰好是刚才讲的对所有权的一种限制，基于公共利益的一种限制，但是要注意，征收、征用它并不是简单的行政手段，不是采用公法手段来限制，它仍然采用民法上的手段，征收的时候要给予补偿，签订相应的协议。2004年《宪法》修改的时候，规定了征收、征用，当时规定征收、征用的必要性不用说，国家要建设要发展不征收拿什么来盖房。虽说当时征收、征用这个规定，《宪法》上规定了给予补偿，但学者提出应当给予合理补偿，公正补偿，当时的起草人在《宪法》修改的时候没有采纳。这恐怕和我们宪法学界也有关系，没有采纳给予合理补偿。紧接着后来的《物权法》再次规定了这个征收、征用。《物权法》规定的征收，虽然没有出现公正补偿，但下面的条文讲到了怎样安置，对征收人怎么安置以及一些具体的补偿性措施。在征收制度上对补偿应当有一个大致的标准，这个标准叫公平或者合理，但是能不能够说就一定要按照市场价值呢？那就很难说。例如，如果北京长安街一个破房子将被征收，这个征收当然要补偿，一平方米十多万。北京以及其他大城市已经出现了一些问题，就是通过这些征收的补偿一下子就产生了巨富，这些人有上千万甚至更多。他如果有两三套房子，那在北京的补偿就是好几千万甚至上亿。这产生的社会问题是什么？就有一些家庭因为征收一下子巨富，而他们并不知道怎样进行合理的消费，自己一味地挥霍、赌博，孩子也不上学。感觉有了钱，就成了暴发户，这就成了社会问题。话说回来，讲公平补偿，讲合理补偿，它是弹性的。也就是说，怎么讲合理，怎么讲公平，要通过解释，法官的解释。能不能够明确地规定？当初曾经想过，如果土地征收的话，要持什么位置相当的市场价格，但是只能是参考，要参考这个土地与这个土地类似或者相当的位置、相当的条件的市场价格。但这里能不能说绝对按照市场价格呢？也有一些别的学者提出反对意见，比如说经济法方面的，主张发展权；有一些学者认为，土地增值应该归国家，所以说比较妥当的表示是参照，可以考虑参照。这样一来，这个合理公平就很难绝对化。本来这些合理补偿就有一定的弹性。而我曾经设想，如果当事人觉得补偿的价格不公平怎么办呢？究竟公平不公平，合理不合理怎么去衡量呢？你可以设想一个办法，例如组织听证会或者提供中介来进行评估等这一类的措施来解决。所以说，征收制度，就现在的执行当中，它的弊病正在慢慢被纠正，这就是我对于这个问题的回答。谢谢你！
谭启平 因时间关系，下面由我们导师组来讲，然后还有我们进一步的学术活动以及其他一些安排，我们梁老师的讲解问答就先告一段落。我们非常感谢梁老师用一个多小时的时间就民法典制定过程中一些重大问题给我们做了一些介绍，同时也回答了我们同学们所提出的一些应该说是高水平的问题，可以看出同学们这些提问都是有备而来的，都是争议比较大的问题。这个确实也看出来我们西政的学子，可以说是后生可畏，提出来的这些问题都是很有水平的。当然，梁老师的回答更有水平。下面我们依照金开名家讲坛的程序，进入点评嘉宾的发言环节，那么我们就先有请张力教授。
张力 作为梁老师的徒孙辈，在这里有这样一个学习的机会，实在是三生有幸，因为梁老师已经非常非常辛苦了，不说别的，从昨天早上到现在，至少梁老师的战斗能力和激情是我自己没有办法去比的。在这里我只说两点，就是不管中国民法典到现在到底还有多少人对它持有非议，至少在《民法总则》颁布以后，这种非议它也不可能完全终结。但是至少我们要相信民法典的编纂体现的是制度自信、道路自信和理论自信在法律法规中的这样一个经典表达。而且我们要相信，这个自信是基于以梁老师为代表的大师之口、之手来呈现的，所以这个法典编纂必然成功。第二点就是，这个成功同时又是一种妥协，求同存异，创新务实的体现。如果有人希望民法典编纂得很理想，那么不妨将这个理想留待将来，因为法典要孕育，要出生，但是我们更要看在出生之后的成长。所以现在《民法总则（草案）》的框架为这样的成长铺就了向将来的发展路径，那就应当是成功的。所以有梁老师在这里指导，那我们就应该放心，法典在诞生出来之后，它应该是可以好好成长的。《德国民法典》有今天也不是它一生下来就有如此高的赞誉，它也是慢慢被养大的，是吧？所以在梁老师的带领之下，我们慢慢还要去养这个民法典。在这里其实我也非常羡慕刚才有机会向梁老师提问的那几位同学，我在那个年龄段只求得过梁老师的签名。在老校区的礼堂，那时候我就他们这么大，但是签名直到现在都时时激励着我。那几位同学我不知道能否可以和你们有个 10年或者 20年之约，那时如果再问你们当年这一次和梁老师的聚会，在你这一生之中是什么样的缘分，我相信，那一定是对你的人生道路能够产生重要触动和改变的一个关键节点。其他我不说了，祝梁老师生活愉快，身体健康！
王洪 时间也很紧，我就说两句话吧：一个是感谢，一个是感动。感谢的不单单是今天的讲座，大家可以看下这幅墨宝，原来的话是这样，“为自由平等公平博爱正义而奋斗”。都写好了，“奋斗”都写完了，写完之后，好像说“奋斗”还不行，“奋斗”是自己的事情。后来就说，那就把“奋斗”换成“斗争”。从这个当中大家可以看出来，在整个的民法典或者是我们大的法典的制定过程当中，肯定存在很多障碍。但是即便障碍再大再多再艰难，我的很多文章中都特别表明，这么多年我们最成功的立法就是《合同法》，接下来就是《物权法》《侵权责任 法》，接下来就是民法典的总则编。能够到今天这个格局，是梁先生他们这一代人努力“奋斗”的结果，当然更是“斗争”的结果。另外一个就是感动，梁先生今天身体这么好，我十分感慨，我都会打瞌睡，但他一直精神抖擞地坐在那儿，关键是整整两天，中午不休息，这是我们特别感动的。但是我想身体好固然是个原因，更重要的是，我相信激励梁先生的是一种强大的意志力。我相信凭借这种意志力，我们梁先生可以长命百岁，一直到我们把民法典完整地推行出来，并且卓有成效的那天。谢谢大家！
刘云生 尊敬的梁老师和各位老师、同学们下午好！这两天不仅仅是这个讲座，这两天我们都感到很幸福，这是我们作为西政人的一种福利。梁老师作为我们民法的博导，每一年都要来履行他博导的职责，参与我们博士论文的开题、预答辩。比起同学们今天下午短短的一个多小时，我们更幸运的是有整整两天时间来聆听梁老师的一些高见，带回他在参与国家立法活动或者对外交流活动中，在民法问题上的一些思考，在这一点上，我们一直觉得这是一个很大的福利，这是一个很幸运的际遇和安排。那么第二点，我想说的是，从刚才很多同学的提问可以看出来，大家都对民法典编纂很关注，提出的问题也很体现我们西政人的一个特色，比较务实。这是我们西政一贯秉承的校风，我简单地表达一点：作为民法典编纂的一位小小的参与人，我一直有一个平常心，也就是说，中国民法典在这种机遇之下，是一定会出生的。但是，我们应该用一种平常的心态去对待它。在这样一个时代，这样一个国情之下，它生长出来这样一部民法典，不应该给它负载过多的历史重任。因为我国在一个改革转型的时期，所以在这点上我和张力老师有不同看法。年轻人激情满满，对未来充满希望，但是我们要保持一种平常心态：有比无好，能迈出这一步很宝贵。梁老师和比梁老师更年长的那几代民法人，包括西政的金平老师，20世纪 50年代就开始为中国民法孜孜不倦地努力和奋斗。一眨眼，半个世纪过去了。所以，民法典本身当然是一个历史的工程，但是民法的生长，并不是完全由民法典来决定的。其实在民法典颁布之后，要使这部法典真正发挥生命力，更仰仗于法律的学习、研究和大家作为法律人，对这部法律的解释、运用。这样一个过程才能真正使得民法典发挥其历史功能。只有在这个基础之上，才可能实现张力院长刚刚所提到的，孩子出生之后的“养”。最后，再次表达我对梁老师的敬佩。这两天确实大家都感到比较疲惫。我特别喜欢这种讲座的方式，它不再是以前那种只听一个人讲，今天梁老师是以一种对话的方式，提问，沟通，使得我们对信息的了解不局限于一个固定的话题。这种对话的方式，使得我们对某些问题的认识更全面、更深入，对个人获取知识更有意义。谢谢大家！
谭启平 最后我总结一下，感谢我们三位点评人简短精彩的发言。由于时间的关系，相信在座的学生、老师都还有很多话想要说，但今天时间确实比较紧张，最后我再说几句。第一个，再次感谢梁老师利用这宝贵的时间参与这次讲座。梁老师对西南政法大学民商法学科建设花费了极大的心血，无偿地进行工作，梁老师这种牺牲奉献精神确实是难能可贵的。某种意义上讲，从我这个角度讲，我们“民法人”有点贪婪。梁老师曾经也向我们提出过，对西南政法的工作慢慢地淡出。但是我看到梁老师身体这么好，我每一年也没有按照民法上的意思自治原则，事先没有跟梁老师商量就给梁老师分配学生。一直到现在为止，梁老师一直都在履行职责，也是给我们树立榜样。过去讲，扶上马送一程，梁老师对我们西政民法是送了一程又一程，可以说是一直带领着我们不断前行。不客气地讲，我们西南政法大学民商法现在在全国法学界的地位，比起过去可以说是有所提升；如果再不谦虚一点，应该说有了很大幅度的提升。这个当然与我们自身的努力有关，更是与梁老师对我们的带领密不可分，因为梁老师的学术地位和他的人品、他的各种力量，确实能够给我们西南政法大学带来巨大的正能量，我们也充分利用了这个正能量，我们应该再次感谢梁老师！
另外我也想谈谈一个词“责任”。梁老师他们这一代人，应该说为改革开放以后的中国民事立法工作，为我们国家社会主义法律体系里的整个民事法律制度的建立和完善，奉献了他们毕生的精力，做出了卓越的贡献。而这次我们谈论的话题是民法典，这次我们是编纂，而编纂就是在既有的法律体系上的一个科学化的整合工作。应该说这是一项伟大的工程，这是一部在我们改革开放以来，在中国，乃至于在世界法律史上将来都会写下浓墨重彩一笔的伟大的法典。民法典的编纂确实受到了全国乃至于全世界的关注，包括梁老师刚才谈到的在杭州的这个会上，我和日本东京大学的一位教授在进行交流的时候，他对中国民法典编纂的整个进程也是给予高度关注的，也谈论到了有关法人分类的问题，包括《产品质量法》和我们的民法体系如何契合，他也发表了很多意见。在这个过程中，梁老师他们的付出显示了他们的责任与担当。梁老师在这个过程当中主要参与全国人大常委会法工委的活动，以及通过各种形式为我们今天的《民法总则（草案）》，包括后来的分则编纂，付出了巨大的心血。我们的民法典正式编纂启动工作是在 2015年的 3月 20日，从 2016年的 6月 14日，我们民法典分则的编纂工作也已经开始启动。刚刚梁老师也讲了，我们西南政法大学民商法教研室也有好几位老师参与了民法典分则五编的编纂，包括我和侯国跃教授参与的侵权责任编，王洪教授和陈苇教授参与的婚姻家庭法编，孙鹏教授参与的物权编，还有张玉敏教授参与的继承编，这是分则部分。在总则部分，我们西南政法大学也做出了力所能及的贡献。中国法学会民法典编纂项目领导小组成立之后，第一个全国性的关于民法典编纂的研讨会就是在西南政法大学召开的，就是在 2015年的 4月 30日，我们召开了一个关于民事主体的研讨会，这个研讨会所形成的会议成果后来提交给了全国人大常委会。我们以团队的名义，以个人的名义向全国人大常委会法工委提供了很多的意见，后来法工委有些同志在有些场合碰到我也向我反映了，“我感觉你们西南提过来的意见很接地气”。这个评价不算是一个很高的评价，但对于我来讲，至少是一个很中肯的评价。实实在在地讲，我们西南政法大学远离京城，在这个过程中能够参与民法典的编纂，能够在某种程度上比过去有所进步，其实也反映了我们这一代人应该有的一种责任和担当。当然，未来民法典编纂出来以后，关于理论问题的再讨论，法律制度的实施，对整个社会发展的引领作用，以及整个法律制度的再完善，这个重任我想不能再继续寄托在梁老师的身上，更不能寄托在金平教授的身上。前天下午，我见到金平教授，他 95岁了，现在身体还非常好，金老师对民法典还是高度关注的。在这个过程中，有好几次，还在早上6点钟的时候，就给我打电话，说“这一条是怎样考虑的”。全国人大常委会相关部门在这个过程中也专门征求过金平教授关于民法典编纂方面的意见，因为金老师是全程参与过新中国民法典第一、二、三次编纂的，目前在学界唯一健在的老先生。我说这些话可能有点.嗦，但我认为我们不能把未来的一些任务都全部寄托在梁老师、金老师这些人身上，未来的很多工作应该是由我们这些人来完成，或者更主要的是靠我们在座的同学们。不过我也经常感到十分欣慰，所到之处，在各种会议上面，甚至在国外的某些学术交流的场合，我们总可以看到西政人的身影。也就是说，这份责任意识现在要开始树立，大家也应当有这样一个信心，我们寄希望在未来的民法典编纂过程中做出你们自己的贡献。实际上，按照十八届三中全会、四中全会的决定，我们全国人大及其常委会的民主立法较以往而言确实有了很大的进步，仅以这一次《民法总则》的编纂来讲，应该说征求意见的程度是空前的。这次是第一次公开征求意见，第二次也征求意见。极其反常的是，在第三次常委会审议之后，委员长会议已经决定提交今年 3月份的全国人大会议审议的时候，还在征求意见。我们从积极方面评价，这是人大民主立法的一个重大举措，但实际上这个举措是反常的。这也说明了《民法总则》现在的这个草案在很多方面还是存在令人不满意的地方，争议很大。通过这样的征求意见，这也是消解*意民**的一个非常重要的途径。现在大家对这个草案总感觉有很多不满意的地方，很可能是每个人对民法典的期待不一样，好不容易有次民法典编纂，我们的学者从个人的学术判断角度，总希望民法典出来之后是最好的。就像父母总期望自己孩子的基因是最好的结合，但实际上最后很难做到。因为现在的民法既是一种技术性的立法，也是一种政治性的立法；既是学者参与的立法，更是政治家决定的立法。所以，我觉得民法典的制定和完善，未来的实施，对在座的每一位来讲都是任重道远的，这是我说的第二点。
最后一点，有一个共同的祝愿，还有两天时间，就是梁老师74岁的生日，让我们共同提前祝愿梁老师生日快乐，永远健康！再次谢谢梁老师，谢谢各位点评嘉宾，谢谢同学们参与这次活动，谢谢大家！祝大家周末快乐、寒假快乐、春节快乐，谢谢大家！