*私走**废物案跟单员辩解“没有*私走**故意”,如何争取无罪?

*私走**废物案案发后,不止公司负责人会被追究刑事责任,不少跟单员也会被牵连其中。在案件侦办、审查、审理过程中,跟单员面对司法人员的质疑或责备,往往辩解自己不存在*私走**废物罪的主观故意。

“没有*私走**故意”的辩解

“我只是打工的,领导让我做什么就做什么,不知道公司这么做违法。”

“我只是拿固定工资的,没有任何分红,平时的工作也就是做做单证,怎么我也要被抓?”

“货主的全名都不清楚,都不知道他用的是别人的批文,怎么知道他在*私走**?”

谁都不会放过任何一线希望,奈何跟单员无法阅卷,对于司法裁判依据不甚理解,只能通过自己最平实的语言自辩并诉说无奈。但遗憾的是,在无法理解控方思路的情况下,这种辩解是多么的苍白无力。

我们在办理此类案件的同时,总结了7则关于“没有主观故意”的辩护方向,虽然一个案件可能只用到一两个观点,但也有望于动摇司法机关的指控体例,为确实无主观故意的跟单员争取无罪辩护效果。

*私走**废物案跟单员辩解“没有*私走**故意”,如何争取无罪?

一、跟单员在公司安排下填写单证、协助整理资料,负责程序性工作,没有参与明确指向*私走**犯罪的核心工作,不能推定其具有帮助*私走**的主观故意

跟单员听从公司安排,对照模板,从客户资料中选取内容填写单证,依照顺序整理报关材料,开展辅助类文职工作。 该类工作虽然在客观上对他人*私走**行为起帮助作用,但主观能动性极低,在一定程度上机器人亦能代而为之,属于程序性工作。从工作性质而言,该文职类跟单工作普遍存在于所有进口业务,无任何*私走**含义 ,不同于与客户洽谈借证进口价格、向批文单位借证等明确指向犯罪的行为,因此不能单凭跟单工作推断跟单员具有帮助*私走**的主观故意。

广州市中级人民法院在(2013)穗中法刑二初字第42号“许某广与许某甲*私走**普通货物(废金属)案”认定跟单员主观故意方面亦持有同样观点。本案中,法院认为被告人许某甲主要负责接收进口货物费用清单传真件、核对国内收货情况和制作进口货物收取代理费用表格,但其不知道货物来源、进口流程、支付方式,未参与报关及洽谈价格、收付货款等核心工作,现有证据不能充分证明许某甲具有*私走**的故意,最终法院判决许某甲无罪。

另外,《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第18条明确规定,在单位构成*私走**犯罪的情况下,只有在*私走**犯罪的主要环节起重要作用,认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的,才予以定罪处罚。

跟单员仅负责部分文件填写工作,对于文件是否使用、如何使用、起何种作用均不清楚,结合其仅领取固定工资、无任何分红的情况,可论证 跟单员参与程度较低,在公司处于从属地位,所起作用小,不符合上述司法解释关于认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定。

二、跟单员不直接与海关对接进口事宜,不具备进口废物的实务经验,对于他人是否存在借证行为没有相应的专业认知和鉴别能力,不能推定跟单员存在主观明知

司法实务中,海关认为跟单员在工作过程中就废物进口的相关事项,经常跟海关打交道,具有进口废物的实务经验,对是否存在借证事实以及借证行为的违法性具有专业认知和鉴别能力,据此推断跟单员应当知道借证进口行为构成*私走**,明知而提供跟单辅助,存在主观故意。

事实上,跟单员大多从事文职类工作,并不直接与海关对接。跟单员虽然制作了部分报关单证,但文件填写工作不能等同于实务工作,其无法从工作中清楚了解废物进口的来源、途径、手段、货款支付方式、海关相应监管条件等内容,具体报关事宜亦皆有由其他人员实操, 即使从事多年,也不一定掌握废物进口的专业知识、精通报关业务,故不能臆断跟单员必然具有判断*私走**行为的经验和能力。

另外,*私走**废物案件中有部分跟单员冠有高位头衔,如“高级业务跟单”“总经理”等,海关对此高度关注,并认为其所起作用大,主观犯意明确。我们认为不能一概而论。 不排除存在一种情形,该高位头衔仅是虚称,实际工作内容与普通跟单员无异,职能并非与头衔对应。 对于该类跟单员,应具体审查工作内容,综合考虑其在*私走**犯罪中所起实际作用,才能通过客观工作内容正确判断跟单员的主观要件。

三、在借证*私走**废物案中,老板自行负责或安排特定人员负责沟通借证事宜,跟单员仅在职权范围内向货主确认货物情况,从未涉及批文内容,根本无法知情货主具有借证*私走**行为,故不应客观归罪,推定跟单员具有帮助*私走**的故意

为慎重起见,避免节外生枝,公司负责人大多会自行负责或安排专门人员沟通借证事宜,因为这涉及到批文来源、交易成本等“商业秘密”。 跟单员在公司位于从属地位,其所能接触到的信息有限,一般会隔绝于借证等*私走**核心环节之外,无法知悉批文来源。 在报关公司的管控下,跟单员即使与货主沟通,内容也仅限于进口废物的种类、品名、数量等信息,不会涉及借证事宜。因此,跟单员没有任何途径知悉货主存在借证*私走**的行为。

再者,*私走**废物案中,许多涉案公司都是码头专门办理或代理废物进口业务的,具有较好的声誉,员工通过正规招聘途径进入公司工作,不会想到偌大的企业竟会实施犯罪。有些跟单员在公司工作多年,公司运作正常,申报材料齐全,如实缴纳税款,流程符合海关规定,正常也会认为公司经营模式合法合规。

因此, 若跟单员没有认识到或者无法认识到自己行为的违法性,可以成为*私走**废物罪的责任阻却事由。 即使报关公司确实存在借证*私走**的行为,也不能客观归罪于员工,推定跟单员均具有帮助*私走**的故意。

四、在老板欺瞒或误导下,跟单员一直认为货主与批文单位属于同一单位,且其职务范围内不可能察觉二者不一致,因此跟单员不存在明知或应当知道货主存在借证*私走**行为的情况

结合上一观点, 借证事宜多数由公司负责人处理,许可证信息多由公司负责人提供,在填写报关单证过程中,跟单员可能或被欺瞒或被误导。 如老板故意向跟单员隐瞒,告知其“货主是批文单位的负责人”,又如老板告知“使用该批文直接联系货主即可,我们负责帮他进口”,误导跟单员,使其一直以为货主与批文单位是属于同一单位。而跟单员仅负责文件填写工作,不涉及财务事宜,无法根据转款账号显示为货主,不是批文单位,从而推断货主可能借证*私走**。

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条对*私走**犯罪的主观故意作了界定:“行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有*私走**的主观故意。”该条第2款进一步明确,逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外。

通常,认定*私走**犯罪“明知”有两种思路:一种是证明行为人明确知道在实施*私走**行为;另一种是证明行为人认识到其所实施的行为是违法的或者是可能违法的,即行为人具有违法性认识。若跟单员被欺瞒或误导,不存在“明确知道”或“应当知道”之情形,则不应认定其具有帮助*私走**的主观故意。

五、基于对检验检疫部门的权威认证、海关放行执法行为、环保部门经调查未发现异常之认定的合理信赖,跟单员无产生违法性认识的可能性,故不可能产生*私走**废物的主观故意

按照国家法律、法规的规定,涉案公司从填写申报数据,到配合双检制度,至接受实际查验,进口流程符合监管要求,经海关严格审查,货物予以顺利放行。自成立以来,涉案公司已办理或代理多年废物进口业务,极少会被海关稽查甚至惩处。无论是谁看来,涉案企业的进口都是合法合规的,其主动配合海关工作,主观上没有逃避监管、*私走**废物进口的故意。

根据《进口可用作原料的固体废物检验检疫监督管理办法》规定,进口废物原料实行装运前检验、到货检验检疫的双检制度。废物原料转运前由海关监管下有资质的检验机构查验认证,到货后由海关检验检疫。如果涉案公司向海关申报时,按规定向海关提交转运前检验证书及入境货物通关单,两者检验结论均认可公司申报货物是符合国家环保控制标准的单证相符货物,那么从跟单员角度,其基于海关、检验机构专业权威认证的信赖,亦不会怀疑涉案公司存在*私走**行为。

海关、环保部门作为行政执法机关,所作出的具体行政决定具有确定力、约束力。在跟单员看来,海关在审查进口行为是否合法方面具有绝对的权威性、专业性,公司的货物经其查验予以放行,表现海关认可货物的合法性。另外,我国对于进口废物的监管也没有止步于过关环节,环保部门会对从事进口废物加工利用活动的企业展开执法检查、追踪进口废物处理情况。如果连海关都认可公司的申报内容,环保部门也从未对公司予以行政处罚、要求限期整改,那么作为小小的跟单员,又如何能发现涉案公司实际存在*私走**行为呢?

换句话说, 跟单员基于对上述合理信赖,包括检验检疫部门的权威认证、海关放行执法行为、环保部门经调查未发现异常之认定,不可能产生违法性认识。 跟单员在连公司存在违法行为都意识不到的情况下,也就更不可能形成帮助*私走**的故意。

西安市中级人民法院在(2017)陕01刑初155号“刘某*私走**废物罪”认定行为人主观故意方面亦持有同样观点。本案中,法院认为荣某公司和刘某进口的前30票人发均经过海关查验后予以放行,表明海关对上述30票人发合法性的认可,使得荣某公司和刘某产生了合理依赖,现有证据不能证明被告单位荣某公司及被告人刘某存在进口国家禁止进口的废人发的主观故意,最终法院判决荣某公司及刘某无罪。

六、跟单员即使知道单位存在借证行为,但基于社会市场活动中普遍存在主体间借用许可证的现象,且多属民事、行政范畴,没有意识到借证进口构成犯罪,不能认定跟单员主观上具有“明知”

经济活动中,市场主体间借用许可证的现象较为普遍,常见如建筑行业、运输行业,借用许可证多属民事、行政范畴,并不必然构成犯罪。

例如建筑行业中,建设单位要依法将工程发包给具有相应资质的承包单位,在这一点上要求十分严格。于是部分没有资质的单位甚至个人,为顺利承包工程,借用他人资质证书,以该有资质单位的名义签订合同,再自行进行施工。

又如运输行业中,个人出资购买机车,挂靠在具有运输经营权的公司,并向公司缴纳管理费用,由公司为挂靠车主代办各种法律手续,后个人自行从事运输经营。

该种借证、挂靠现象在实务中十分常见,若非出现重大责任事故,一般不涉及刑事犯罪。 无论是出借人还是借用人,借证开展经营活动大多只会被追究民事或行政责任。 跟单员基于此社会认知,无法意识到借用进口许可证属于犯罪行为亦为合理,若在案无充足证据证明跟单员确有*私走**故意,则应采纳其辩解,不予认定其具有帮助*私走**的主观故意。

七、目前司法机关普遍认为跟单员明知货主借证进口废物仍提供帮助,构成*私走**废物罪,我们认为不能一概而论,每个案件都有特殊性,即使跟单员知道货主非批文单位,也不能等同其具有帮助*私走**的主观故意

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定:“租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适用本条第一款的规定定罪处罚。”

根据两高司法解释,目前司法机关普遍认为只要跟单员明知货主租用、借用他人许可证进口废物,仍为其提供跟单帮助的,跟单员构成*私走**废物罪,应予刑事处罚。但我们认为该司法解释只是一般性规定,未必适用于所有案件, 即使跟单员对他人借证*私走**行为知情,也不必然构成*私走**废物罪。

《海关总署关于关于办理加工进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》第1条第5款规定:“利用他人许可证进口国家限制进口的可作原料的固体废物,如果实际收货人没有相应环评资质,且达到法定起刑点的,按刑事案件立案侦查。如果实际收货人具备相应环评资质,原则上不按照*私走**犯罪处理。”

根据海关总署指导意见,如果货主具有环评资质,系按照正常渠道向国家环保部门申请进口废物许可证,只是基于本年度许可证进口废物总数不足、一方请另一方帮助其完成当年许可证进口额度以争取来年许可证不降低进口额度等原因,才借用他人许可证进口,由于企业具有相应环评资质,对废物具有加工、处理能力,确不会造成环境污染,故不作犯罪处理。

天津市人民检察院第二分院在津检二分院公诉刑不诉〔2016〕33号“蒋某某*私走**废物案”亦同样作此处理,以“无法查实实际收货人是否具有环评资质”为由对借证进口人作出不起诉决定。

*私走**废物罪保护的客体除了海关监管制度,还有环境保护制度;认定该罪除了评判客观上是否存在借证进口的事实,还需要判断实际货主是否具有环评资质等其他因素。 虽然跟单员知道货主与批文单位非同一单位,但其并不知道货主有无环评资质,与批文单位是否为挂靠、合作关系,因此亦不能说明跟单员对货主违法行为知情,并具有帮助*私走**的主观故意。

因此,若辩护人结合跟单员入职时间、岗位职责、以往工作经历背景、是否获取额外利益等情况,可以合理解释跟单员确实不存在“明确知道”或“应当知道”他人实施*私走**行为的,应坚持无罪辩护,最大程度保障当事人合法权益。