【基本案情】
某地方国有能源企业通过控股设立的项目公司(以下简称业主或项目业主)在
安徽省投资开发建设一座大型能源电站项目,通过公开招标方式确定由某国有能
源建设企业(以下简称总承包商)以EPC总承包方式承揽该项目的建设工作,总承
包合同采用固定总价模式,合同总价45亿元,包含设计、采购、施工、调试等全部エ
作所需费用,由总承包商包千使用。
总承包合同签订后,由于工期较为紧张,为了节省时间,总承包商通过协议方
式直接与所选定的某施工企业签订了项目A标段施工分包合同,施工分包合同签
约价2000万元,最终价格根据实际完成的工程量据实结算。
项目抗行完毕后,总承包商上级单位对该项目进行审计,审计部门指出,总承包商是国有企业,且施工分包合同价格已超过200万元,按照法律规定应当通过招
标方式选择确定分包单位。总承包商直接与分包商签订施工分包合同属于严重违
规,应当在年终绩效评估时对总承包商进行考核。总承包商回应称,在签订施工分
包合同前已与公司法务部沟通,法务部认为可以不进行招标。
本案总承包商对外分包工程是否必须采用招标方式呢?
【法律分析】
《招标投标法实施条例》第二十九条规定,招标人可以依法对工程以及与工程
建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承
包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规
模标准的,应当依法进行招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意
见》(国办发(2017)19号)第三条第(三)项规定:除以暂估价形式包括在工程总承
包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合
同中涵盖的其他专业业务。
从上述规定可以看出,工程总承包商对外分包工程,或采购货物、服务,原则上
均无须进行招标;只有总承包范围内的暂估价项目,属于依法必须招标的项目且达
到规定规模标准的,オ需通过招标方式采购。而且我们认为,暂估价项目的招标主
体针对的仍然是项目法人,而非总承包商。因为暂估价项目的费用是由项目法人
单位据实承担的,并未包含在总承包合同价格内。从《招标投标法实施条例》第二
十九条上下文的内部逻辑看也是如此。
关于分包采购无须招标最为直接的规定是《建筑工程设计招标投标管理办
法》,该办法第九条规定,鼓励建筑工程实行设计总包。实行设计总包的,按照合同
约定或者经招标人同意,设计单位可以不通过招标方式将建筑工程非主体部分的
设计进行分包。虽然以上规定并非直接针对工程总承包下的分包采购,但是性质
相同,完全可以类比。
【特别提示】
《招标投标法》及其实施条例和配套的规章、规范性文件中的强制招标对象是
项目投资人或项目法人,并不包括总承包商。总承包商进行施工分包和货物、服务
采购等活动,法律原则上不强制要求招标。但需提醒注意的是,以下情况下EPC总
承包商仍应通过招标方式进行采购
(一)以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行
招标的项目范围且达到国家规定规模标准的。
(二)EPC总承包合同约定,EPC总承包商在进行分包采购时应采用招标方式
的。需要说明的是,在此这种情况下,业主(项目法人)不得干预招标过程,否则
*反造**《招标投标法》第三十八条关于任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过
程和结果的规定。
（三）EPC总承包商内部或上级单位规章制度要求在进行分包采购时应采用招
标方式。此时EPC总承包商应遵守相关规章制度的要求,否则可能引发审计风险,
国有企业和上市公司尤其应引起重视。
