文丨星空律法
编辑丨星空律法
【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】
«——【·前言·】——»
随着科技的进步与网络的发展，互联网已经越来越成为人们日常生活中不可或缺的一部分。
渐渐地，利用互联网的高科技犯罪成为了现下实务中的热点。
为更好的顺应社会的发展，使法律与生活更加贴近。
国家在《刑法修正案（九）》中新增了非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪这两个罪名，两罪的制定在初期为遏制网络犯罪起到了积极的作用。
但是随之而来的是在之后的司法实践中，对于两罪之间及两罪与其相关的网络犯罪、传统犯罪之间存在界限模糊不清、难以有效区分的情况，且并没有一个明确的认定标准。
因此，造成在案件审理中对此类的犯罪行为定性不准、量刑不当的情况时有发生。
«——【·案件叙述·】——»
被告人张源、谭张羽于2016年10月25日共同出资注册了“广西羽源信息咨询有限公司”（现已注销，以下简称羽源公司），登记业务为信息咨询（证券、期货咨询除外）、网络信息咨询、商品信息咨询、网络维护、活动策划。
2016年12月份，因羽源公司所从事的微盘业务亏损，被告人张源、谭张羽共同商议决定购买阿里旺旺账号，并着手租赁电脑服务器、购买软件等以求出路。
被告人秦秋发负责招揽有刷单需求的上家，后又雇佣周遵超、王志成、唐柏芳钰进行具体测试，开始为他人从事发送 “刷单获取佣金” 诈骗信息的业务。
信息内容大致为“你好，我是xxx，最近代理不给力，出货速度慢，请你来刷单，两三分钟十几块，一天几百不是事，详情加QQxxxxxxxxx，阿里旺旺不回复。”
每有一个人添加上述信息里的QQ号为好友，被告人张源、谭张羽就可以从找其发送信息的上家处 得到30至70元不等的报酬 。
两人与上家约定每一单均价为5000元，即每有100人添加上述信息中的QQ号为好友就算完成一单。
被告人张源、谭张羽、秦秋发在明知上述刷单广告不可能存在真实刷单事实，而系上家用于诈骗(刷单后不发还本金)的情况下，仍然帮助他人发布上述诈骗信息。
从2016 年 12 月至2017 年3 月，被告人三人通过上述方式共非法获利人民币约 80 万元。
被告人秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利 人民币 2万元 ，其他员工以“工资形式从中获利人民币 1.2 万元 。
据此，法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，作出如下判决。
首先，判决被告人张源、谭张羽、秦秋发构成 帮助信息网络犯罪活动罪 ，并分别处以二年一个月、一年十个月、一年四个月的有期徒刑，同时并处人民币十万元、八万元、三万元的罚金。
其次，追缴被告人张源、谭张羽与被告人秦秋发的 违法所得 ，分别为人民币七十三万七千元与人民币二万元。
一审法院判决后被告人张源、谭张羽对判决结果不服提起上诉。
二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款的规定，进行了改判
除对行为人定罪上进行修改以外（认定上诉人张源、谭张羽、原审被告人秦秋发犯非法利用信息网络罪），其余刑罚与一审法院一致，不做更改。
此判决为终审判决。
«——【·案件争议·】——»
一、本案中秦秋是否犯下非法利用信息网络罪？
在《中华人民共和国刑法》中，对于非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪，都有为“违法犯罪”活动“发布信息”或者是提供“广告推广”的描述，两罪在罪状表述上的相似使得两罪之间的界限容易被混淆。
在两罪的刑法条文中有多处涉及“违法犯罪”的表述，反映出两罪的行为都与其他违法犯罪相关联。
结合新近出台的《解释》中第七条的规定对两罪法条中的表述进行分析，可得出以下两方面结论。
一方面，对《刑法》第二百八十七条之一规定中的“等”，应当做等外的理解，即不只限于该条所明确列举的类型，也包括其他违法犯罪。
有此结论是考虑到非法利用信息网络罪的立法本意是想要更好的遏制网络犯罪的发生。
虽然在法条原文中只是写明了“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”，但是结合上下文的表述进行解释，
可以明白这里的 “违法犯罪活动” 绝不仅仅只是局限于诈骗罪一罪的，对于与诈骗罪有着相同的主观恶性与社会危害性的犯罪行为都应该包含在内，比如为了实施卖淫行为、吸毒行为而发布信息。
而另一方面，若行为人实施的是刑法未明文规定的，或者是仅在治安管理处罚法等其他法律法规中规定的行政违法行为。
在这种情况下,即使行为人是利用信息网络实施,或者是帮助他人实施，都不应当以犯罪论处。
这是结合《解释》第七条的明确规定而得出的，其要求的违法犯罪行为是必须在《刑法》中规定的。
此处在理解时不宜对条文进行扩大解释，因为有的行为，例如日常中买卖驾照分数的行为，虽然也是法律所不允许的，但是其社会危害性还不足以写进《刑法》中，算不上犯罪。
从这点来看，如果贸贸然的将《解释》第七条进行扩大解释，就会导致生活中许多违法但不犯罪的行为也构成犯罪，这样无异于是滥用了刑法的功能，与刑法的原则与精神相悖。
同时，非法利用信息网络罪中规定的“信息发布”与帮助信息网络犯罪活动罪中规定的“广告推广”’，两者表述相似，容易造成两种行为方式的不好区别。
《解释》明确了刑法中对于非法利用信息网络罪规定的“发布信息”的涵义，主要规定在第九条”中实践中有些行为人妄图以并不直接发布信息的方式来逃避打击。
他们用发布信息的链接地址、图片截屏，或者将包含信息的文件放到云端等存储空间后发布访问账号、密码的方式来间接发布信息。
对于上述情形，笔者认为应该以“发布信息”来定义，因为其在本质上与直接发布信息并无差异。
再看帮助信息网络犯罪活动罪，该罪在法条中明确要具有为实施犯罪提供“广告推广”的客观行为。
“广告推广”与“发布信息”，两者之间虽有不同之处，但在本质上都是将消息扩散出去的一种行为。
与上文明确的“发布信息”的含义一致，对于帮助信息网络犯罪活动罪中“广告推广”的认定，也不应该只看表面，而是要结合立法本意进行综合考虑。若是行为人利用链接、截图，或者是利用微信、QQ 账号、网盘群组等方式发布“套娃”广告，也应该认定为是“广告推广”的一种，以犯罪进行评价。由此可见非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪在罪状的表述方面确实存在相似之处。所以秦秋犯下非法利用信息网络罪。
二、本案中帮助信息犯罪的应以什么罪名进行定罪处罚？
根据我国刑法的明文规定，主观罪过包含故意与过失两种形态。
结合我国 1997年《刑法》第十四条“有关故意犯罪的概念可以发现，想要构成故意犯罪，不可缺少的一个组成部分就是“明知”。
现在学界对于“明知”的定义通说有二，有的认为是确实知道和应当知道，也有其他观点认为是确实知道和可能知道。
而就本罪的“明知”的而言，笔者认为其不应当将“可能知道”包含在内，而仅应在“知道”与“应当知道的范围内进行衡量。
将“知道”纳入本罪“明知”的范围是学界通说予以认可的，这一点无需讨论。而将“应当知道”纳入本罪“明知”的范畴，则主要出于以下的多种考虑:
首先，不能明确确定本罪中网络犯罪帮助者的主观认识是常态。
一个人想要向外界表达自己的主观认识必须要借助一定的媒介，该媒介可以是语言也可以是行为。
否则主观认识平时存在于人们的脑海中，是看不见也摸不着的。
但是在绝大多数情况下，网络犯罪的实施者都是借由网络或者其他方式与帮助者产生联系,并只是单纯的利用其服务技术而不会将自己的使用目的主动告知。
因此，网络服务提供者想要辨别其行为是否存在异常，只能从自己的知识水平、市场经验等方面入手分析，但在干扰因素众多的情况下往往难以作出正确的判断。
这一情况被许多被告人在进行辩解时加以利用，他们大多表示自己并不知晓被帮助者行为的性质，以此来逃避法律的惩处。
考虑到这一情况,如果只是一味的限制“明知”的范围，将其严格规定为“确实知道”，那么所导致的结果就是构成本罪的寥寥无几。
因为多数犯罪嫌疑人都会以不知情为由进行辩护，这会大大削弱本罪对于网络犯罪的规制作用。
其次，将“应当知道”纳入本罪“明知”的范畴不会导致本罪打击范围的不当扩大。
虽然本罪因为确定了帮助行为正犯化而有导致犯罪打击范围无故扩大的嫌疑，但是从上文论述中不难得知，司法中以推论或者推定的方式所证明的“明知”正是本文论述的“应当知道”。
而且为了规避上文中提到的被告人及其辩护人投机取巧、妄图脱罪的行为，将“应当知道”纳入“明知”的范围是必要的。
即如果在审判实践中，行为人一直以“不知”为由进行辩解，但是根据可查实的证据充分验证后，能够推定证明行为人是处于“应当知道”的状态时，仍可对行为人以本罪进行定罪处罚。
三、本案中秦秋是否犯下诈骗罪？
从本案中来看，根据法庭认定的证据，能够确定上诉人张源、谭张羽有购买他人银行卡用于接收上家支付的费用、在电脑中为了规避调查清除使用痕迹而安装“影子”系统的行为。
这样的行为能够证明确实有人通过两名上诉人实施了诈骗犯罪。
同时，通过被害人王某、黄某的陈述，也能够知晓确实有人因为两名上诉人的行为而遭受了损失并且结合上诉人张源曾有犯罪前科。
涉案人员一致供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，足以认定张源、谭张羽等人是为明知自己是为了实施违法犯罪活动才为上家发布信息的。
在两次审理过程中，结合被告人的供述与辩解，能够看出张源、谭张羽在明确知道商家给与的刷单报酬远远高于市场价，应该是诈骗信息的时候仍然选择继续接单继续发送信息。
而且，从两人所发送的信息内容是诈骗信息、收取费用明显异常这一事实出发，综合考虑，能反映出两人在主观上是明知自己的行为会造成危害社会的后果并且也是积极希望该结果发生的，这在犯罪的主观方面是故意。
因此，可以认定上诉人张源、谭张羽在主观方面符合非法利用信息网络罪的构成要件。
综上，笔者认为，二审法院作出改判的决定是正确的。
上诉人张源、谭张羽的行为均已构成非法利用信息网络罪。
«——【·案件结语·】——»
信息网络技术的升级在促进了经济发展的同时，也大大便利了社会生活。
人们在日常中越来越离不开手机与网络，互联网的蓬勃发展也确实为我们带来了巨大的便利。
与传统方式相比，互联网有着无法比拟的优点。
然而有些不法分子看中了网络传播速度快.影响范围广、自身隐蔽的特点，认为其有利可图遂加以利用，妄图把互联网平台打造成实施违法犯罪活动的场所和工具。
由此，利用网络来为进一步的犯罪行为做准备或者提供帮助的案件在近年来时有发生，危害很大。
本文中张源、谭张羽等非法利用信息网络一案是一个典型的利用新兴科技作为犯罪手段的刑事案件，通过对典型案件争议焦点的分析。
笔者认为，在司法实践中认定非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪时不能一概而论，应该准确把握两罪的定性，了解两罪的相似与不同之处，进而做出更好的裁断，这一点也同样适用于认定这一类的网络犯罪。
同时，对于认定上述两个罪名，要明确罪的本质，时刻不忘“出罪”的思想，避免将两罪“口袋化”、“虚置化”方能更好的作出判断。
遏制网络犯罪不可能一蹴而就，其必然会是一项艰苦而长期的工程。
目前，我国对于网络犯罪的治理尚处于起步阶段，乱象依然存在。
但是，笔者对于互联网经济市场的前景充满信心。
进一步加强相关立法体制和管辖模式的研究，严厉打击和治理互联网犯罪，保护公民的合法权益，定能推动互联网经济市场的稳定发展