裁判要旨

劳动者被采取行政拘留措施未出勤，如果未履行请假手续，应视为旷工构成违纪，用人单位可以解除劳动合同。如果劳动者因自身行为过错导致被采取强制措施，且原因行为属于严重违*社会反**公序良俗的行为，即使向用人单位请假，用人单位可以不予批准，仍可按旷工解除劳动合同。

关键词

民事 旷工 劳动纪律 原因自由行为

基本案情

吴某某就职于科技公司。双方签订劳动合同，约定，科技公司员工手册、企业管理制度、公司各部门工作职责及岗位设置、岗位说明书为合同的附件；之后，合同期满后又续签无固定期限劳动合同。

某日，吴某某足疗店门口，因言语不和对韩某某、许某某进行殴打，后被民警查获并行政处罚，决定给予吴某某行政拘留七日并处罚款二百元处罚。行政拘留七日，投送拘留所。

之后科技公司因吴某某累计旷工达到3日以上，严重违反公司规章制度。现根据公司《员工手册》考勤制度中“旷工达到3日以上，公司有权解除劳动合同”的相关规定，发出《解除劳动合同通知书》。后该公司在仲裁时提交了另一份《解除劳动合同通知书》，除上述内容另有员工C类过失被治安拘留的。

吴某某向人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金312 903.14元；补发拖欠工资18138.17元；迟延支付工资的25%补偿金6179.25元；支付拖欠工资的25%补偿金6014.5元。仲裁中，吴某某认可《员工手册》的真实性，并称其收到过员工手册。仲裁委裁决：科技公司支付吴某某2018年3月1日至2018年3月22日工资6480.5元；驳回吴某某的其他仲裁请求。吴某某不服裁决，以原仲裁申请请求向本院提起诉讼。

一审二审均法院作出（民事判决：一、自本判决生效之日起七日内，科技公司支付吴某某2018年3月1日至2018年3月22日工资6480.5元。二、驳回吴某某的诉讼请求。

法院认为

法院生效判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。科技公司主张因吴某某累计旷工达到3日以上、被行政拘留，严重违反公司规章制度，与其解除劳动合同。吴某某称已经向主管领导请假，但提交的证据不能证明其主张；基于以上事实，科技公司依据员工手册的规定，解除与吴某某的劳动合同，并无不妥，故吴某某主张科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，理由不充分。

案例评析

在劳动合同履行过程中，提供劳动是劳动者的义务，用人单位有请求劳动者提供劳动的权利，但是劳动者因违法行为被行政拘留，导致劳动者无法正常出勤为用人单位提供劳动，用人单位能否以劳动者旷工或者违反劳动纪律为由解除劳动合同。

旷工的认定及法律后果

（一）事假及其与旷工的关系

事假是指法定假期之外，因个人原因申请的休假。事假的法律后果是用人单位无需支付工资。除病假、婚假、产假、丧假、探亲假、年假等法定假期外，劳动者因私人事务申请的休假，均属于事假。

事假本身并不是法律赋予职工的休假事由，对休假予以一定的限制，此种限制不仅表现为一种程序性的规定，同时也表现为对“请假事由”的制约，赋予企业在是否批准请假时具有一定的自由裁量权。因此对于事假，有两层含义，一是用人单位对于事假有审批的管理权，劳动者请事假首先要履行请假手续；二是对请假理由的限定，用人单位对劳动者申请事假的理由有审查的权力，并非所有的请假事由，用人单位均应给予批准。

关于事假与旷工之间的关系，一般认为未事先办理请假手续而缺勤或虽然请假，但用人单位未予准许而私自休假时就构成了旷工。

（二）旷工的认定

对于旷工的概念，法律上并没有一个明确的界定。“有无正当理由”。那么正当理由应如何理解？

法律上规定了法定事由，比如病假、丧假、年休假等，对于法定休假之外，劳动者的请假事由什么情况下可以认定为正当理由，如何判断请假事由的合理性，成为问题的关键。对于因酒驾、嫖娼、打架斗殴等行为被行政拘留，是否属于正当理由，是否能被认定为旷工，一种观点认为，劳动者受到行政拘留，不能出勤，属于客观原因无法到岗，只要履行了请假手续，就应属于正当理由，不应认定为旷工。另一种观点认为，虽然劳动者受行政拘留后，人身自由受到限制不能出勤，但是如果劳动者对行政处罚的事由存在过错，也就是受到行政处罚的行为是劳动者自身过错造成，那么就不应认为劳动者有正当理由。

（三）旷工的法律后果

旷工时间达到一定时限，用人单位有权解除劳动合同，但对于旷工时间持续多长用人单位才具备劳动合同解除权，目前法律上并未作出明确规定。实践中，一般认为用人单位对于劳动者的事假应具有一定的容忍义务，这种容忍义务体现在劳动者不出勤时，用人单位作为管理方有义务征询劳动者不出勤的原因，同时也给予劳动者解释回答的机会，实务中一般认为连续旷工三天以上，用人单位可以解除劳动合同。

劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

行政拘留对劳动合同履行的影响

参考刑事拘留对劳动合同履行的影响，来探讨行政拘留产生的影响。一种观点认为根据举重以明轻的解释原则，只有在劳动者被依法追究刑事责任时，用人单位才能解除劳动合同，那么劳动者因一般违法行为受到行政拘留处罚时，行为的性质比犯罪行为要轻，因此不应被解除劳动合同，行政拘留不应属于解除的法定事由。

根据分类比较，这种观点的弊病在于，受到行政拘留的劳动者，根据拘留期限的不同，有些甚至超过15天，这种情形下仍不允许用人单位解除劳动合同，显然不利于用人单位生产经营秩序的建立。笔者认为劳动者涉嫌犯罪被采取强制措施不同于被采取行政拘留的行为，因为刑法实行无罪推定原则，在劳动者被判处刑罚之前，都推定劳动者无罪，在采取刑事强制措施时，劳动者的身份只是嫌疑人，其行为并未定性，所以用人单位不应作出解除决定。但是如果劳动者已经被处以行政拘留，那么其违法行为就已经被定性，在劳动者未提起行政复议或行政诉讼*翻推**行政处罚决定前，应赋予用人单位依据行政处罚决定对劳动关系作出处理的权利

劳动者受行政拘留处罚且未履行请假手续，应当认定为旷工，劳动者受行政拘留处罚且请假未获批准，是否认定为旷工应考虑行为原因