李伟:广强律师事务所职务与商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任
叶峻廷：广强律师事务所职务与商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心研究员
【导语】
很多军迷或枪械爱好者，往往出于个人爱好，以收藏、娱乐等为目的向他人购买仿真枪、气枪、猎枪等枪械，甚至是购买枪支散件、零部件回来自行加工、改装、配装，但这些枪械大多都是以*药火**或利用气瓶、弹簧、电机等形成压缩气体为动力，并且能完成弹丸击发动作（或在加装相关零件后能发射）且对人体具有一定的*伤杀**力。在实践中，对于此类枪械（通常是不能发射制式*药弹**的非制式枪支），当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，则会被认定为枪支。而购买枪支或枪支零部件的行为则仍有可能被认定为非法买卖枪支罪。
根据《中华人民共和国枪支管理法》等有关规定，国家严格管制枪支，对枪支的制造、配售实行特别许可制度。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖枪支。非法买卖、持有枪支的行为，则按照刑法有关规定处罚。
【正文】
实践中有一种观点认为，非法买卖枪支罪的“买卖“包括购买和出售。如果单纯的购买枪支行为不能成立非法买卖枪支罪，因刑法并无规定单独出售枪支的罪名，那么单纯的出售行为亦不能认定为非法买卖枪支罪。而购买枪支行为必然会比持有枪支行为的法益侵害性和社会危害性要大，且这种危害性是动态的，若将购买枪支的行为认定为非法持有枪支罪，则无法有效规制非法买卖枪支的行为，无法有效消除这种社会危害性。因此，只要符合“买卖”和“出售”任一种形式均成立非法买卖枪支罪，并不要求先买入后卖出。
《刑法》第一百二十五条 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、*药弹**、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、*药弹**、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第一百二十八条 【非法持有、私藏枪支、*药弹**罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、*药弹**的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
然而，从上述法条来看，非法买卖枪支罪的基本量刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，情节严重的可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，明显要比非法持有枪支罪的量刑幅度更重。从辩护的角度来讲，应当根据案件具体情况具体分析，综合评析单纯购买枪支的行为，做到主客观相统一，确保罪责刑相适应。
首先，以行为人非法买卖、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支为例，应当综合判断涉案枪支的枪口比动能数值、枪支的外观、材质、所发射弹丸的材质等因素，以及行为人系出于什么目的、动机购买枪支，造成社会危害性大小的可能性，特别是要与购买枪支用于违法犯罪活动的行为相区分。
例如，近几年流行的“WarGame”（一种真人射击游戏）采用的是水弹枪的玩法，“水弹枪”系利用电机及其他机械装置形成压缩气体，使弹丸发射出去。而“水弹枪”发射的弹丸系一种水弹（一种化合物，吸水后会膨胀成为软质透明球状小“水珠”，受到挤压和撞击时会粉碎破裂）。虽然购买水弹枪更多是用于娱乐，且水弹枪枪口比动能较低，所发射弹丸的*伤杀**力相对有限，在司法实践中仍会被认定为枪支，但也不宜直接认定为非法买卖枪支罪。
在【（2020）吉01刑终469号】一案，王某以收藏、娱乐为目的，通过拼多多APP软件浏览水弹枪店后，添加多个卖家微信进行线下交易，多次共计购买仿真枪14支。经吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定，其中八支枪为枪支，枪口比动能数值介于1.94-5.38焦耳/平方厘米。一审法院认为，刑法意义上的“买卖”枪支，不仅指倒卖或者贩卖，还包括交易行为，片面将“买卖”视为购买后的出售行为或以出售为目的的购买行为可能将很多交易行为，以非法持有枪支、*药弹**罪论处，违反罪行相适应的原则，王某违反法律规定，未经有关部门批准许可，因其爱好枪支，自己主动通过微信购买枪支把玩，主观方面即为明知是枪支而非法购买，其与卖家的交易枪支的行为构成非法买卖枪支罪。二审法院认为，王某虽购买、持有的14支仿真枪中有8支被鉴定为以压缩气体为动力的枪支，数量较多，但涉案枪支材质为塑料、发射*弹子**为水弹或软胶弹，枪口比动能较低，且王某购买枪支的目的是为了收藏、娱乐，主观恶性、人身危险性相对较低，且认罪态度较好，有悔罪表现，按照罪责刑相适应及刑法谦抑性原则，综合评判王某的社会危害性，应以非法持有枪支罪定罪处罚。
其次，认定非法买卖枪支罪，不能只片面理解“买卖”系同时兼有“购买”和“出售”两个步骤，具有流转交易性质的行为，如果在案证据不足以证明行为人在案发时有销售枪支的意图，不宜认定行为人就一定存在以出售为目的而实施购买行为。例如存在如下购买具有一定*伤杀**力的猎枪、仿真枪但数量较少的情况，认定非法购买枪支行为的性质应当更加慎重。
在【（2017）鄂1126刑初253号】一案中，关于被告人及其辩护人认为指控被告人的行为构成非法买卖枪支罪不能成立，应认定为非法持有枪支罪的意见。 法院认为，“买卖枪支罪”中的“买卖”应具有流转交易性质的行为，其中的“买卖”具体应包括：(1)购买后的出售行为；(2)出售行为；(3)以出售为目的的购买行为。 被告人王某基于爱好、收藏等动机或目的购买枪支，其终极目的在于维持枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为不应认定为非法买卖枪支罪。被告人王某系不符合配置枪支人员，违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，其辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。
又如在【（2016）鲁0305刑再字第13号】中，公诉机关抗诉认为原审被告人韩某应以非法买卖枪支、非法持有枪支数罪并罚，许某应以非法买卖枪支罪定罪量刑。法院再审认为，许某曾经服过役，其出于爱好的目的购买枪支，而且一直没有使用。其主要目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动。因此以非法持有枪支罪定罪处罚更为适宜。韩某帮助许某购买枪支的行为，也只是出于朋友间的友谊，满足其爱好枪支的需要，其并非购买后的出售行为或纯出售行为或以出售为目的的购买行为。在购买的过程中，韩某不存在营利目的，其帮助行为应与许某一体评价，而不应单独作为非法买卖枪支罪定罪处罚。二人虽支付13000元购枪款，但并不表明其有卖的意图，事实上截至案发前两人也没卖枪的行为出现。
再次，指控犯罪事实的证据必须达到确实、充分的标准，若在案证据无法查明行为人是否从他人处购买枪支，购买的零件是否属于刑法意义上的枪支零部件，以及所购买枪支、枪支零部件的来源、数量，行为人也没有销售枪支的情况时，应当适用非法持有枪支罪这一兜底条款。
【（2019）鲁0902刑初800号】被告人供述其通过网络向多位卖家购买了涉案的枪支或枪支零部件并组装成了涉案的枪支，但公安机关并未查到张某涉嫌对外销售枪支及配件的情况，也无法调取国际邮件材料、无法调取被告人从国外购买配件的材料。更无法通过购买记录确定每一笔交易具体对应的何种物品，故无法完全查清被告人从网上购买枪支的情况及卖方情况。在本案中，除了被告人的供述和辩解外，没有其他证据可以证实被告人从网上购买枪支以及枪支零部件的事实。现有的卖家证人证言仅能够证实被告人确实曾从网上购买了部分涉嫌枪支零部件的行为，但这些零部件是否属于刑法及司法解释规定的枪支零部件尚无证据予以证实，且证人证言证实的被告人从网上购买涉嫌枪支零部件数量较少，和被告人供述的所购枪支和枪支零部件以及本案鉴定意见鉴定的涉案枪支、枪支零部件不能一一对应。故认定被告人非法买卖枪支的证据尚不能达到确实充分的标准，不能以非法买卖枪支罪对被告人定罪，应该以非法持有枪支罪对其定罪量刑。
【结语】
单纯将购买枪支的行为纳入“买卖”范畴而认定为非法买卖枪支罪违背了罪刑法定主义的宗旨，同时也有违刑法的谦抑性原则。如果行为人系出于收藏、娱乐的目的，单纯的购买枪支行为认定为非法持有枪支罪更合适，更加彰显宽严相济的刑事政策，也更有利于维护被告人的合法权益。
【关键字】非法持有枪支罪 非法买卖枪支罪 刑事辩护
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于刑事案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。(李伟广东广强律师事务所职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任 、叶峻廷 广东广强律师事务所职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心研究员 写于2023年3月29日）