利用微信抢红包方式进行赌博的行为可能涉嫌两个罪名，分别是赌博罪和开设*场赌**罪，对该行为应构成何罪，主从犯、犯罪金额如何认定，实务中有不同的观点。本文将从团队办案经验、司法实践中的既有案例出发，梳理司法机关对利用微信抢红包方式进行赌博的行为性质、共同犯罪主从犯、犯罪金额三方面的认定思路，提炼如下9则裁判要旨，以供各位参考。
一、行为定性方面，行为人通过微信群聚集的参赌人员未对社会不特定公众开放，他人无法通过网络搜索群组径自加入，不具备开设*场赌**的场所开放性和参赌人员不特定性特点，不符合开设*场赌**罪的构成要件，应认定为赌博罪
在(2016)浙0302刑初408号陈某、朱某珍等开设*场赌**案中，行为人通过微信群以“抢红包比大小”的形式赌博，*家庄**在群里发300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；行为人从中抽头10至30元不等。
法院认为，微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。 被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设*场赌**的场所开放性和参赌人员不特定性的特征 ，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为 应认定为赌博罪。
二、行为定性方面，行为人以营利为目的，入股赌博微信群，以微信发红包的方式结伙聚众赌博,并从中非法获利，构成赌博罪
在(2020)浙0327刑初252号林某锋赌博案中， 行为人入股同案人建立的赌博微信群 ，组织人员以抢红包比点数的方式进行赌博，每天约200局，参赌人数含“托”在20-30人，获利11943元。法院认定行为人 以营利为目的，以微信发红包的方式结伙聚众赌博的行为构成赌博罪。
三、行为定性方面，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，具有组织性、开放性、经营性等特征，构成开设*场赌**罪
在(2016)浙01刑终1143号谢某军、高某、高某樵、杨某彬开设*场赌**案中，作为指导案例，《人民司法·案例》2021年第17期对该案进行剖析。法院认为：赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设*场赌**罪是指以营利为目的，经营性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供*具赌**、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪均以营利为目的，均具有一定的组织性，为赌博提供一定的场所、*具赌**，司法实践中较难区分。
因此该指导案例明确了实务中该种 以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，构成开设*场赌**罪。 主要理由是以微信红包形式进行网络赌博符合建立赌博网站的特征，组织者对*场赌**、赌博均有 较强的控制性 ，且本案微信群规模较大，参赌人员大多是抢红包时认识的赌友，并非现实生活中的好友， 开放性强，符合开设*场赌**罪的特征。
在（2018）苏1311刑初325号周某、史某开设*场赌**案中，法院基于同一理由认定行为人构成开设*场赌**罪。该案行为人 以营利为目的 ，通过邀请人员加人微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动。其中行为人建立赌博群有赌博规则、成员间分工，并具有一定激励措施，以持续牟利为目的运营， 具有开设*场赌**的经营性、组织性特征。 所拉人员并非亲朋好友，而是任由他人扫码进群，此外行为人还存在拉赌客行为，人数较多，持续时间长， 具有不特定性和开放性特点 ，故法院认为其行为已构成开设*场赌**罪。
四、行为定性方面，在网络虚拟平台上开设涉赌微信群，组织召集多人以“抢红包”定输赢的方式进行赌博，为网络赌博者提供投注等服务，从中抽头，非法营利，系开设虚拟*场赌**行为，构成开设*场赌**罪
在参考性案例第60号何某琪等开设*场赌**案中，行为人利用微信抢红包这种合法的娱乐方式，制定赌博规则，通过微信抢红包方式定输赢， 按照输赢抽头收银牟利 ，使普通娱乐转化为非法牟利的犯罪，实质上即 为赌博提供场所、设定方式、运筹赌博资金的组织赌博行为 ，法院认为构成开设*场赌**罪。
五、主从犯方面，行为人参与赌博群运作，招揽多名“托”，并对其进行管理，从这些人员的获利中抽成牟利，应认定为主犯，非赌博群股东、没有从群中分红牟利不影响其为主犯
在(2020)浙03刑终223号王某洪等赌博案中，法院认为行为人为从中获取利益，参与利用微信群聚众赌博，行为均已构成赌博罪。并且 行为人在案中招揽多名人员负责烘托赌博群气氛，参与赌博群运作，还对充当“托”的人员进行管理，并从这些人员的获利中抽成牟利，在共同犯罪中其主要作用，系主犯 ，对于辩护人提出的行为人非赌博群股东、没有从赌博群中分红牟利为由，法院认为其不是主犯的意见不能成立，诉称及辩称原判量刑过重的理由不足，不予支持。
六、主从犯方面，行为人管理微信群的代包资金及奖金池，参与微信群的管理，且涉案金额较大，在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯
在(2016)浙0302刑初408号的陈某、朱某珍等犯开设*场赌**罪案中，行为人的供述能证明其实施了 管理微信群的代包资金及奖金池的行为 ，在本案代发红包的金额为2107900元、抽取头薪73110元，涉案款项远高于同案其他被告人的涉案金额， 个人涉案金额大，法院认为其在共同犯罪中作用积极，不宜认定为从犯。
七、主从犯方面，行为人为赌博微信群做财务，负责操作赌博流程、计算输赢、后台赔付、抽头结算，并从中获取一定比例的抽头费非法获利，其协助开设*场赌**活动，非法活动时间短，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯
在(2020)赣0121刑初59号邬某丹、罗某华开设*场赌**案中，行为人在同案人建立的“168”微信红包牛牛赌博群内做 财务共计22天，负责操作赌博流程、计算输赢、后台赔付、抽头结算 ，其中抽头费用为50元/局， 财务人员从中分取15元 ，剩余的35元交给群主，合计非法获利6000余元。法院认为其 以营利为目的，协助他人利用网络开设*场赌**，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
八、犯罪数额方面，行为人建立赌博微信群，在群内发出启动红包的金额属于犯罪成本，应计算在犯罪金额内
(2015)岳刑初字第00215号刘某甲、王某开设*场赌**案中，行为人建立微信群，组织人员进行赌博， 每天在群内发出启动包500元的拼手气红包供成员抢 ，抢得最少者接力发出500元红包，循环推进，当参与赌博的成员账号发红包超过一定的个数或金额时，由王某管理的代包人员负责为该玩家代发红包，每次代包抽头渔利15元。 对于辩护人提出犯罪金额应扣除行为人每日发起包及其他人员工资的辩护意见，法院以没有法律依据为由，不予采纳。
九、犯罪数额方面，行为人运用支付宝、微信等平台收取、转出赌资，对于行为人个人生活中合法的资金往来，以及无证据证明款项为赌资的，应根据有利于被告人原则，不应计入犯罪金额内
(2016)鲁0703刑初234林某程开设*场赌**案中，法院以侦查机关调取的行为人微信、支付宝的后台数据为依据，确定本案的赌资金额， 其中快捷充值、行为人不同账户间的转账等不能认定为赌资的部分应予剔除 ，且根据本案行为人供述的规则反映押注金额在10-3000元幅度内，故 低于10元或高于3000元的进账也不应计入赌资，部分是民间借贷，法院根据有利于被告人原则，对该部分金额相应扣除。