司法实践中，对于营业信托纠纷的认定并不统一，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台后，对此认定做了统一，即“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。
《信托公司管理办法》第34条规定：“信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》也在强调“卖者尽职、买者自负”，在打破刚性兑付的同时，亦明确了刚性兑付的认定标准及相应的行为后果。而对于投资者来说，如果没有刚性兑付，信托产品的吸引力将会明显下降，其购买意愿也会受此影响。所以，为了信托产品的顺利销售，也为了满足投资者的要求，产品发行人或实际用资人往往需要提供信用等级较高的第三方承诺进行差额补足、代为履行到期回购义务等类似承诺的文件。那么，在监管要求“打破刚性兑付”的背景下，此种增信文件的性质究竟如何认定那？
01
增信文件性质：独立的合同义务
最高院在江苏省国际信托有限责任公司与农行昆明分行合同纠纷案中认为：《转让协议》约定由农行昆明分红承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属于农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分红届期应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园职业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。
02
增信文件性质：保证
最高院在信达公司石家庄办事处与河北省冀州市中意玻璃厂等借款担保合同纠纷案中认为：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负债；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人，判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
03
增信文件性质：债务的加入
安徽省合肥市瑶海区人民法院在杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷一案中认为：所谓债务加入，又称并存式债务承担，系指原债务人并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系，而由第三人加入到原债权债务法律关系中来，成为主债务人之一，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人单方允诺也可构成债务加入。第三人单方允诺构成的债务加入构成要件主要包括：1、第三人的允诺行为市单方法律行为；2、允诺的意思表示有效；3、允诺内容明确是要加入债权人与债务人的债权债务关系。单方法律行为指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为，无需原债务人或债权人统一。本案中，被告同时又向原告承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准，允诺承担包括律师费用在内的杨晔实现债权的费用，形成新的债务承担内容。故原告有权要求被告履行其加入的债务和承诺的新债务。
在司法实践中，对于此类增信文件的性质存在着不同的观点，可以大致归纳为保证、债务加入和独立合同三种观点，为统一裁判思路，《九名纪要》第91条也对该问题做了规定“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
可见，对于增信文件的效力，法院未做否定。而是要求依据信托合同之外的当事人所出具的承诺函，依据文义有限的原则，来认定增信文件的性质。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，则应依其表述进行相应的定性。
04
律师建议
在法院对于增信文件认可的前提下，对于投资者来说，增信文件究竟应当明确为“保证”亦或者是“债务加入”性质那？从两者的区别来看，在义务履行的顺序方面，一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务时，保证人才需承担保证责任。而对于债务加入来说，债务加入不具有补充性，债权人可以直接要求债务加入人履行债务。因此，对于投资者来说，要求产品发行人或者实际用资人提供“债务加入”型的增信文件，是最为有利的。
作 者 简 介
彭胥云
中国人民大学法学硕士
致力于经济犯罪案件代理与研究、公司法律风险防控与化解。