作者：王道勇 律师 合伙人 仲裁员 高级工程师 造价师

一、案例索引

最高院《福建聚鑫房地产发展有限公司、汪加祥等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，案号(2021)最高法民再368号，审判法官黄鹏、李延忱、郁琳，裁判日期二〇二二年二月二十一日，案例发布日期 二〇二二年四月十二日。

二、案情简介

发包人：聚鑫公司

承包人：渚港公司

实际施工人（包工头）：汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜

案涉工程：泉州聚鑫商业广场工程

2008年3月30日，程振宗、刘冰冰、寇清喜与渚港公司签订《泉州聚鑫商业广场工程项目部生产管理和经济支付责任合同》，约定将渚港公司承建的泉州聚鑫商业广场交由程振宗、刘冰冰、寇清喜实际施工，渚港公司只收取88万元管理费，其他事项均由程振宗、刘冰冰、寇清喜负责。2011年7月19日，聚鑫公司向渚港公司发送《函复》，确认工程于2010年10月8日竣工，工程合同造价3054万元，增加室外工程89万元，合计3143万元。2016年8月12日，渚港公司与程振宗、刘冰冰、寇清喜签订的《结算协议》载明，渚港公司共收到聚鑫公司2881.9万元，扣除管理费及税费之后，剩余款项已经全部支付给程振宗、刘冰冰、寇清喜，渚港公司承诺无条件配合程振宗、刘冰冰、寇清喜以渚港公司名义向聚鑫公司主张及追讨工程款。 程振宗、刘冰冰、寇清喜承诺不再就项目决算事宜及工程款问题，向渚港公司主张权利 。聚鑫公司尚未支付的工程款为3143万元-已经支付的2881.9万元=261.1万元。最高院再审期间各方当事人均认可结算后应减少工程造价63.88万元，尚欠工程款为197.22万元（261.1万元-应减少工程造价63.88万）。

聚鑫公司向最高院申请再审称： 聚鑫公司与汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜没有合同关系，在汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜免除了渚港公司责任的情况下，聚鑫公司也应免除相关责任。聚鑫公司是否承担责任取决于渚港公司应否承担责任及聚鑫公司是否拖欠渚港公司工程款。聚鑫公司仅在结算完成后建设工程欠款范围内承担责任，在聚鑫公司与渚港公司尚未结算工程款及汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜免除渚港公司付款义务的情形下，聚鑫公司承担责任的链条已断裂。

争议焦点：实际施工人在已经免除了承包人渚港公司付款义务的情况下，能否依据建工司法解释第26条突破合同相对性向发包人聚鑫公司主张工程款及利息？

三、裁判摘要

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院注意到，本案建设施工合同属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收并交付聚鑫公司使用。渚港公司和汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜之间符合转包关系特征，汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜作为实际施工人有权向发包人聚鑫公司主张其欠付的工程价款。而汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜与渚港公司签订了《结算协议》，汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜放弃就欠付工程价款及相关事宜向渚港公司主张权利。一、二审判决认定渚港公司无需承担支付工程价款的义务，聚鑫公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任，并无不当。 聚鑫公司主张汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜免除了渚港公司责任，聚鑫公司也应免除相关责任，于法无据。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类*款贷**利率计息。”本院注意到，汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜的起诉请求中包括工程价款占用期间的经济损失，按照中国人民银行同期同类*款贷**利率四倍计算。 在双方事先未对资金占用损失和延期支付利息作出约定的情况下，该诉讼请求实际上包含了欠付工程价款利息 。 一、二审判决调整为按照中国人民银行同期同类*款贷**利率计算资金占用损失，实际上是支持汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜获得欠付工程价款利息。而利息属于法定孳息，聚鑫公司主张不支付资金占用损失即欠付工程价款利息，于法无据。

四、启示与总结

本案案情并不复杂，造价争议和欠款金额（197余万元）均不大，审理期间也没有启动造价鉴定程序，从2015年一审开始至2022年2月最高院再审结案，时间长达七年。本案一审之后聚鑫公司并未上诉，实际施工人提起上诉，福建高院二审维持原判。福建高院二审维持原判后，聚鑫公司申请再审，最高院于2021年10月20日作出（2021）最高法民申2182号民事裁定，提审本案。按理说，二审维持一审判决的，一审之后没有提起上诉的当事人申请再审，法院一般理睬、不予审查。本案之所以能够启动再审，是因为事实认定存在明显错误，根据原审在案证明能够发现造价多判了63.88万元，再审期间各方当事人一致同意扣除63.88万。从本案我们可以看出最高院对事实认定存在明显错误的案子会提审、改判。从最高院（2021）最高法民申2182号民事裁定也能看出提审的理由是“原审判决认定基本事实缺乏证据证明”，简单讲就是证据不足。

聚鑫公司主张的法律适用错误问题，即建工司法解释第26条能否适用问题，聚鑫公司主张 汪加祥、程振宗、刘冰冰、寇清喜免除了渚港公司责任，聚鑫公司也应免除相关责任，聚鑫公司承担责任的链条已断裂，对此最高院认为“于法无据”。

至于发包人是否要给实际施工人支付利息问题，建工司法解释第26条[最新的是第43条]规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款（包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金）。实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15％～20％之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，最高院民一庭意见倾向性意见 对实际施工人向发包人主张工程款利息不予支持 。本案最高院2022年2月21日刚作出的再审判决，恰恰 是支持了实际施工人的利息损失，最高院认为“利息属于法定孳息，聚鑫公司主张不支付资金占用损失即欠付工程价款利息，于法无据”。这进一步说明，最高院内部意见也是不统一的，利息问题原则是尊重各高院意见。

综上，实际施工人免除了承包人的付款义务，发包人的付款义务并不意味着相应免除，包工头仍可要求发包人支付工程款及利息，发包人以此为由拒付于法无据。

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