第二章 商事主体
【内容提要】
主体是法律关系的基本要件，商事主体是研究商事法律关系的基础。商事主体是民事主体的一部分，区分商事主体与一般民事主体意义重大。本章概述了商事主体的概念和特征，指明了区分商事主体与一般民事主体的意义，概要地阐述了商事主体的类型、商事名称和商事登记。
【重点提示】
1.商事主体的特征
2.商事主体的类型
3.商事名称的构成与商事名称权
4.商事登记的作用与效力
第一节 商事主体概述
一、商事主体的概念
商事主体有狭义和广义之分。狭义的商事主体，也称商人，是以营利为目的，经依法登记而取得营业资格的自然人、法人或其他经济组织。广义的商事主体，泛指商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商事行为，享受权利和承担义务的人。商事法律关系的主体不限于狭义的商事主体，个人如偶尔买卖股票、使用支票等，也成为商事法律关系的主体，但并不因此而成为商人。我们通常讲的商事主体，均是指狭义的商事主体。本章是从狭义上阐述商事主体。
二、商事主体的特征
商事主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性，主体之间法律地位平等。
商事主体还具有如下特征：
（一）营利性
营利性是商的本质特征。商事主体的创设和经营行为旨在获取利润，以营利为目的，营利的最终目的是向出资者或组织成员分配收益。不以营利为目的而设立的组织，如商会、行业协会，不是商事主体。营利是目的，有无盈利是结果。以营利为目的并不一定就能实现盈利，也可能亏损，亏损并不否定商事主体的营利性；虽然有盈利，但不以营利为目的而设立的主体，如医院、学校等，不是商事主体。
（二）法定性
商事主体往往关系社会的交易安全和第三人利益，各国商法通常以大量的强行法规范对商事主体的设立和内容加以严格的控制，由此确立了商事主体法定原则。商事主体法定原则包括商事主体类型法定、内容法定和公示法定。商事主体类型法定，是指商事主体在组织形式上由法律予以明确规定和控制，投资者不得任意创设或变更法定类型之外的商事主体形式，禁止不符合法律规定的商事主体存在。商事主体内容法定，是指商事主体的财产关系和组织关系等均由强行法予以明确规定，投资者只有完全符合法定条件才能成立相应的商事主体，不得任意创设、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商事主体。商事主体公示法定，是指商事主体的成立必须按照法定的程序予以公示，以便社会公众知晓。未经法定公示，不得对抗善意第三人。在我国，只有依法完成工商登记，取得营业执照，才能合法地成为商事主体，这是商事主体的形式特征。
（三）营业性
商事主体是以营利性活动为营业的主体，从事营业性活动是构成商事主体的实质性法律特征。商事主体从事经营活动具有持续性，而不是一次性或偶然性的，一般有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。临时性的、偶然从事营利行为的人，不是商事主体。
（四）名称标示性
商事主体是以自己的名称或字号从事营业活动的人，使用自己的名称或字号是商事主体区别于其他市场主体的必要条件。在商事活动中，未取得营业资格、基于委任或雇佣关系而以他人名义从事商事活动的人，不是商事主体，而是商辅助人，如经理人、职员。
三、区分商事主体与一般民事主体的意义
商事主体与一般民事主体存在很大的不同，最重要的是他们所追求的目标不同。商事主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动，即便是为了营利，也是为了维持个人或家庭生活的需要。基于此，法律对这两种主体予以不同的调整。区分商事主体与一般民事主体的意义主要体现在以下几个方面：
（一）市场准入条件不同
一般民事主体进入市场进行交易主要是为了满足生活的需要，法律对此不加以准入限制。商事主体进入市场从事交易活动是为了实现资本增值，一般经济实力较为雄厚，对交易相对人、市场影响较大，因此法律对商事主体的市场准入加以限制和规制，以维护市场秩序。例如，融资租赁合同一方面具有融物的性质，另一方面又具有融资的功能，但其实质在于融资，属于典型的商事交易。正因为如此，与一般的租赁业务不同，从事融资业务时，按规定须经过相关部门批准，方可进行经营。
（二）行为规范不同
对于商事主体和一般民事主体，法律确立了不同的行为规范。商事主体的营利性要求调整其行为规范具有促进交易的功能，交易迅捷原则、交易简便原则、短期时效原则、定型化交易原则以及外观主义原则等商事规则，都是为了适应资本尽快增值的需要；国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化。而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由；商法为商事主体规定了更为严格的责任，以保障交易安全，如公司法上对公司发起人的严格责任的规定。
（三）法律适用不同
在同一法律关系下，商事主体与一般民事主体的权利、义务和责任有可能不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商事主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为是有偿的。譬如借贷合同，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，即除了借贷双方达成合意之外，还需要实际交付钱款，合同才成立。在交付之前，借款方可以随时撤销合同。而商事主体金融机构的借贷合同则属于诺成性合同，即借贷双方只要达成合意，合同即告成立，对商事主体金融机构产生约束力。一般民事主体之间的保管合同也属于实践性合同，除了双方达成合意，还需要保管物实际交付，合同才成立。并且，保管方只有在存在故意或重大过失的情况下，才对保管物的毁损、灭失承担责任。而商事主体仓储合同则属于诺成性合同，双方达成合意，合同即成立。除法定和约定情形外，仓储方对于保管物的毁损、灭失承担严格责任。
（四）意思自治程度不同
法律给予一般民事主体以尽可能大的意思自治范围，而对于商事主体，意思自治要受到很多强制性规范的限制，这表现在商事主体设立的商事登记制度、公开公示制度等方面，意在维护社会经济秩序、保护交易安全。如我国公司法规定，修改有限责任公司的章程必须经过三分之二以上有表决权的股东通过，股东则不能主张意思自治而约定低于该比例。
案例研讨2—1
主体识别案
李谦与叶铮在方特水上世界游玩，李谦将携带的箱包寄存于景区寄存处，支付了寄存费2元。因穿裙装，李谦将手机交给叶铮，叶铮将手机放入自己手包里。两人尽情游玩，在出园时发现手包里的手机不见了；李谦到寄存处取箱包，箱包也找不着了。
请问：（1）叶铮应否赔偿李谦手机损失？为什么？
（2）景区寄存处应否赔偿李谦箱包损失？为什么？
第二节 商事主体的类型
一、商事主体学理分类
商法理论上，常常根据不同的标准对商事主体进行分类。依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式进行划分，商事主体分为法定商人、注册商人与任意商人；依照经营者的法律状态和事实状态进行划分，商事主体分为固定商人与拟制商人；依照经营者的经营规模进行划分，商事主体分为大商人与小商人。这些分类对实务意义不大，本书不作详述。
二、我国商事主体的类型
根据组织形式，我国商事主体可以大致分为商个人、商合伙和商法人。
（一）商个人
商个人，又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”，是指经依法登记，可以以自己名义从事商事活动，依法承担法律上的权利和义务的个体。商个人具有以下基本特征：一是与自然人关系密切，是自然人在满足法定条件、履行法定程序后形成的一种具有经商资质的法律拟制主体，其从形式上看可能与自然人重叠，但从其权利能力和行为能力的范围看已与自然人形成区分；二是从事长期、稳定、经常的营利性活动，不局限于传统的参与营业，也包括投资行为；三是成员责任的无限性。商个人的财产责任不以其本身企业或营业的资本为限，成员对于所从事的商事活动发生的债务承担无限责任，商个人的这种特性使其成员与以认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任的一人有限责任公司的股东构成本质区别。
在我国，商个人主要表现为个体工商户和个人独资企业。
1.个体工商户
《个体工商户条例》第2条第1款规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民，台湾地区居民可以按照国家有关规定，申请登记为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。
个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。即：以个人名义申请登记的个体工商户，个人经营、收益也归个人者，个人对债务承担责任；以家庭共同财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务由家庭共有财产清偿；在夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户经营，其收入作为夫妻共有财产的，其债务由夫妻共有财产清偿；家庭全体成员共同出资、共同经营的，其债务由家庭共有财产清偿。
2.个人独资企业
个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当凭有关部门的批准文件从事营业活动。个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有全部权益，其有关权益可以依法进行转让或继承。个人独资企业投资人对本企业的债务承担无限责任。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为出资的，依法应当以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
（二）商合伙
商合伙，是指为实现共同的营利目的，而由两个以上的主体基于共同投资、共负盈亏之约定，并经商事登记而组成的合伙型营业实体。个人合伙或合伙性联营，若未经工商登记，没有成立组织体，则不构成商事主体，主体之间形成合伙关系。合伙关系的基本特征是共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。
商合伙，从组织形式上看，是指合伙企业。合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙人不限于中国公民、法人和其他组织，外国企业或者个人和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的企业或者个人可以依法在中国境内设立外商投资合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。所谓连带责任，就是数个债务人共同地、分别地对同一债务承担责任，即数个债务人全部对同一债务承担清偿责任，而且每个债务人都对同一债务承担全部的清偿责任；当债权人获得清偿后，全体债务人对其债务相应地减少、消灭。连带责任的债务人不仅应对自己的债务负责，还应对其他连带债务人的债务对外承担责任。正因为如此，合伙企业法规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。其特殊之处在于：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任，而不是无限连带责任。非此情形，全体合伙人对合伙企业的债务仍承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业行业特殊，仅限于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，如会计师事务所。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
（三）商法人
商法人，是指依照商事法律设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。商法人就是企业法人。
1.商法人的特征
商法人是现代商事活动中最基本的商事主体，具有以下特征：
（1）商法人具有独立的人格。商法人经特殊登记程序而取得拟制主体资格，它具有登记核准的特殊权利能力，能够以自己的名义从事生产经营活动和诉讼活动，因而具有不同于法人成员的法律人格。
（2）商法人具有独立的财产和财产权。法人财产独立是指财产分离于法人成员（设立人）的其他财产；法人具有独立的财产权是指商法人能够依据其章程规定在经营范围内独立地占有、使用和处分其财产，这是法人经营行为的基础。
（3）商法人具有统一的组织机构。商法人作为拟制主体，对外具有统一的法律资格，对内具有统一的代表机构、执行机构和其他组织机构，这是形成统一的法人意思和法人行为的组织基础。
（4）商法人是独立的责任主体。商法人以其全部财产独立承担民事责任；商法人的设立人、出资人仅就其认缴的出资额或出资份额对商法人债务承担有限责任。商法人具有破产能力，在其资产不足以清偿到期债务时可以申请或被申请破产。
2.商法人的分类
根据组织形态分，商法人分为公司制商法人与非公司制商法人。公司制商法人又分为有限责任公司和股份有限公司；非公司制商法人是指未采取公司形式的其他企业法人，如非公司型的集体企业。
根据所有制性质分，商法人分为国有商法人、集体商法人、私有商法人与混合所有制商法人。全民所有制企业为国有商法人；集团所有制企业为集体商法人；私人投资设立的企业法人为私有商法人；产权多元化，国有、集体和/或私有成分并存的企业法人，为混合所有制商法人。
根据投资者的国籍分，商法人分为内资商法人、外资商法人与合资商法人。单纯由中国公民、法人或其他组织在中国境内投资设立的企业法人为内资商法人；单纯由外国投资者或港、澳、台投资者在中国境内投资的企业法人为外资商法人；中外合资经营企业为合资商法人。
根据商法人的国籍分，商法人分为中国商法人与外国商法人。根据中国法设立的法人企业为中国商法人；根据外国法设立的企业法人为外国商法人。外国商法人在中国设立分支机构的，需经中国主管部门批准，外国商法人分支机构不具有法人资格，其民事责任由外国商法人承担。
案例研讨2—2
商事主体类型案
朱宏投资100万元开了一个服装厂（个人独资企业），另出资50万元设立了一个商贸公司（一人有限责任公司）。因经营不善，服装厂现亏空200万元，商贸公司净资产是-60万元。
请问：（1）朱宏有无义务偿还服装厂所欠的债务？为什么？
（2）朱宏可否拒绝偿还商贸公司所欠的债务？为什么？
第三节 商业名称
一、商业名称的概念与特征
商业名称，又称商号，是商事主体在其营业活动中所使用的名称。它是商事主体在从事商业行为时用以表彰自己营业的名称。类似于自然人的姓名，商事主体通过使用商业名称，以区别于其他商事主体。商业名称具有以下特征：
第一，商业名称具有标示性。商业名称是商事主体从事营业的基本人格标志，是商事主体区别于其他市场主体的外在标志。通过使用其商业名称，商事主体既表明某一商事主体的存在，又便于交易相对人和社会公众识别，不致产生混淆。
第二，商业名称具有专属性。商业名称是商事主体的外在标示，特定的商业名称即代表特定的商事主体。在名称核准的范围内，商业名称具有一定的专属性，其他商事主体不得使用相同的商业名称。
第三，商业名称具有财产性。商业名称凝结着商业信誉，商业信誉和商业名称与影相随，商业名称是商业信誉的重要载体，社会公众总是将特定商事主体的信誉与其商业名称联系起来，从而在众多的商事主体之间作出选择。因此，商业名称对商事主体争取市场份额具有重要影响，商业名称因而具有财产价值。
二、商业名称与企业名称、商号
在我国法律上，通常使用“企业名称”、“字号”、“商号”的概念，尚未使用“商业名称”概念。商事主体不限于企业，还包括个体工商户，因此，商业名称包括企业名称和个体工商户名称。调整商业名称的现行规范包括国务院2012年11月9日修订、自2013年1月1日起实施的《企业名称登记管理规定》和国家工商行政管理总局发布、自2009年4月1日起实施的《个体工商户名称登记管理办法》。
商号，又称字号，是商业名称的组成部分，商业名称除商号（字号）外还有其他因素。可见，商业名称与商号是种属关系，商业名称是“种”，商号是“属”。商号，例如“全聚德”、“同庆楼”、“傻子”，是商业名称的核心。商号具有重大的商业价值，使用商号的商事主体的商誉与其商号更是不可分离的，法律予以特别保护，以避免商事主体出于不正当目的而使用他人的商号。
三、商业名称的选用
（一）商业名称的构成
商业名称一般应由行政区域、字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式四个部分依次组成。例如：芜湖市康达商贸有限公司，其中“芜湖市”为行政区划；“康达”为字号；“商贸”是行业；“有限公司”是组织形式。企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称，如：芜湖市康达商贸有限公司大学城分店。
1.行政区划
企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：（1）经核准使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词的企业；（2）历史悠久、字号驰名的企业；（3）外商投资企业。
个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。
2.字号
字号是商业名称中的核心要素，应当由两个以上的字组成，由商事主体自主选择。字号不得含有下列内容和文字：（1）有损于国家、社会公共利益的；（2）可能对公众造成欺骗或者误解的；（3）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（4）政*党**名称、*党**政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（5）汉语拼音、字母（外文名称中使用的除外）、数字；（6）其他法律、行政法规规定禁止的。这些禁止性规定实际上是对字号的要求。
《个体工商户名称登记管理办法》进一步规定，违*社会反**公序良俗，不尊重民族、宗教习俗的内容和文字，汉语拼音、字母、外国文字、标点符号以及不符合国家规范的语言文字，亦不得作为字号使用。
3.行业或经营特点
行业是商事主体经营活动所属的国民经济的工业或者商业的类别。企业应当根据其主营业务及国家行业分类标准，在企业名称中标明所属行业或经营特点。
个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点，其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。
4.组织形式
组织形式反映了商事主体的组织结构和责任形式。对交易相对人组织形式的了解，对于商事主体从事交易活动来说意义重大。商事主体应当将自己所采用的组织形式在商业名称中标明。例如，采用有限责任公司形式的，应当在商业名称中标明“有限责任公司”或“有限公司”字样；采用股份有限公司形式的，应当在商业名称中标明“股份有限公司”字样；合伙企业名称中的组织形式后应当标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样。
个体工商户名称中的组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。
（二）商业名称的规制
第一，商事主体只准使用一个名称。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。
第二，商业名称应当使用汉字，民族自治地方的商业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。商事主体使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。
第三，私营企业和个体工商户可以使用投资人、经营者姓名作字号。但是，所用投资人、经营者姓名如与*党**和国家领导人或老一辈革命家及名人的姓名相同的，不得作为字号使用。确有正当理由的，可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。
第四，未经授权许可，商事主体在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。授权（许可）的名称不得对公众造成欺骗或引起误解。
第五，未经授权许可，不得使用他人注册商标中的文字作为商业名称中的字号。
四、商业名称的取得
商事主体通过登记取得商业名称。企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有企业名称专用权。工商行政管理机构对企业名称实行分级登记管理，外商投资企业名称由国家工商行政管理局核定。
企业有特殊原因的，可以在开业登记前预先单独申请企业名称登记注册。外商投资企业应当在项目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，预先单独申请企业名称登记注册。登记主管机关核准预先单独申请登记注册的企业名称后，核发《企业名称登记证书》，保留期为一年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。
个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局是个体工商户名称的登记机关。登记机关可以委托工商行政管理所以登记机关名义办理个体工商户名称登记。
个体工商户经营范围涉及登记前置许可的，应当申请名称预先核准。经营范围不涉及前置许可，也可以申请名称预先核准。名称预先核准登记后，发给《个体工商户名称预先核准通知书》，保留期为六个月。
五、商业名称权
（一）商业名称权的概念和特征
商业名称权，即商业名称专用权，是指商事主体对其核准登记的商业名称所享有的专用权。商业名称权具有以下法律特征：
第一，商业名称权是专用权。依法核准登记的商业名称，在核准登记机关管辖范围内享有专用权，具有排除其他同业者在同一登记机关管辖范围内使用的效力。
第二，商业名称权兼具人格权和财产权的双重属性。一方面，商业名称依附于商事主体而存在，自身不能单独存在，因此具有人格权的属性；另一方面，商业名称具有财产价值，商业名称是商事主体的无形财产，具有经济价值，知名企业的名称尤其如此。
第三，商业名称权有范围的限制。商业名称专用权一般只在其登记机关的辖区范围内有效，超出该区域的范围则不具有专用权。《企业名称登记管理规定》第6条第1款规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”由此可见，商业名称专用权有范围的限制：一是行业范围的限制；二是地域范围的限制。
（二）商业名称权的内容
商业名称权包括下列几个方面的权能：
1.专有使用权
商业名称的申请人经登记后取得该商业名称的专有使用权，只有该商事主体有权使用，其他任何人都不得使用与该商业名称相同或者相似的商业名称。这是商业名称权的首要权能，也是商业名称权的核心内容。
2.变更权
商事主体有权申请变更商业名称，变更经核准登记后发生效力。申请变更有一定期限的限制，企业名称经核准登记注册后，无特殊原因在一年内不得申请变更。企业擅自改变企业名称的，登记机关有权“予以警告或者处以一千元以上、一万元以下罚款，并限期办理变更登记”。
3.转让权
商事主体可以依法转让其商业名称。《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。”
（三）商业名称权的保护
侵犯商业名称权的主要方式是擅自使用他人的商业名称，或者使用与该商业名称相近似的商业名称，造成社会公众误认。
未经商业名称权人许可，擅自使用他人商业名称或者使用类似商业名称的，为侵权行为，商业名称权人可以请求停止侵害，并可以要求赔偿损失。根据《民法通则》第120条的规定，企业名称的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《企业名称登记管理规定》第27条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”
案例研讨2—3
商事名称案
陆迪准备在包河开家商店，主要经营瓜子，店名可否申请登记为“包河傻子瓜子店”？为什么？
第四节 商事登记
一、商事登记的概念及法律特征
（一）商事登记的概念
商事登记，又称商业登记、工商登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿并予以公示的行为。商事登记是“依申请”的行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和登记主管机关核准登记行为组成。
（二）商事登记的法律特征
1.商事登记具有创设性
商事登记的基本目的和意义在于创设商事主体，赋予商事主体以商事能力。自然人基于其出生而依法取得民事权利能力，商事主体的商事资格和能力始于商事登记，商事登记创设商事主体。基于商事登记的创设性，商事主体的变更和终止也必须进行登记，否则不发生相应的法律效力。
2.商事登记具有要式性
商事登记须依法定程序向法定的登记主管机关申请，商事登记的内容与事项由商事特别法以强制性条款的形式规定并具体列明。商事登记必须包括一些必要条款，如商事名称、营业场所、商事主体类型、投资人和出资额等。登记事项予以公示，社会公众才能了解特定商事主体的情况，以便决定是否与之进行交易。通过登记，有关机关可以对其进行监督和管理，以便维护市场经济秩序。
3.商事登记兼有私法和公法性质
商事登记是基于申请而作出的，申请体现了商事登记申请人的意思，因此，商事登记具有私法性质。商事登记机关是工商行政管理机关，其依照法定程序和条件对申请进行审核，并决定是否作出相应的商事登记，是履行行政职权的行为，因此，商事登记亦具有公法性质。
二、商事登记的作用
第一，确认商事主体资格及营业资格，维护其合法权益。商事主体完成其设立商事登记，依法取得营业执照，即具有市场主体资格和营业资格，有权以其商业名称实施商事活动，享有商事权利，承担商事义务和责任。商事主体在核准的营业范围内从事营业活动，其合法权益受到法律保护。
第二，便于社会公众了解商事主体，维护交易安全。商事登记将商事主体的基本情况登记在册，社会公众可以查阅相关信息，从而有利于作出交易决策，维护交易安全。
第三，便于国家进行必要的监督和管理，维护社会经济秩序。商事登记可以使相关机关准确了解商事主体的基本情况，方便对其活动依法进行监督和管理。商事登记，还便于政府进行宏观调控。
三、商事登记的种类
按商事主体的类型划分，商事登记可分为商法人登记、商合伙登记和商个人登记。我国目前尚未制定统一的商事登记法，规范商事登记的法规、规章主要有：《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《合伙企业登记管理办法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》。
按商事登记对商事主体存续的影响划分，商事登记可以分为设立登记、变更登记和注销登记三类。
（一）设立登记
设立登记，也称为开业登记，是指为使商事主体成立并取得商事主体资格而进行的登记。
公司的设立登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。设立非公司形式的国有企业、集体企业和外商投资的法人企业，应当按照《企业法人登记管理条例》的规定进行登记。
合伙企业的设立登记事项包括：名称、主要经营场所、执行事务合伙人、经营范围、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。合伙协议约定合伙期限的，登记事项还应当包括合伙期限。执行事务合伙人是法人或者其他组织的，登记事项还应当包括法人或者其他组织委派的代表。
个人独资企业的设立登记事项主要包括：企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、经营范围等。
个体工商户的设立登记事项包括：经营者的姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所等，使用名称的，名称亦是登记事项。
（二）变更登记
变更登记，是指商事主体在其存续期间出现登记事项变更而进行的登记。例如，商事主体名称的变更、住所的变更、经营范围的变更等。未经核准变更登记，商事主体不得擅自变更登记事项，否则应承担相应的法律责任。
（三）注销登记
注销登记，是指商事主体为消灭其主体资格而进行的登记。商事主体歇业、解散、被撤销、被责令关闭、宣告破产以及其他原因而终止营业的，应当向登记主管机关办理注销登记。商事主体申请注销登记，应提交申请报告及清理债务完结的证明，经核准后，收缴企业营业执照及公章。注销登记后，商事主体消灭。
四、商事登记的程序
商事登记一般分为申请、审查、核准登记和公告四项主要程序。
（一）申请
申请是指由商事登记申请人为商事登记向商事登记机关所做的意思表示。商事登记申请人包括本人和设立人。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人申请；设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人；设立股份有限公司，应当由董事会申请。委托他人办理商事登记的，须指定代理人，并应提交委托书。申请商事登记，应由申请人提交登记申请书，并依照商事登记的法规、规章的规定提交相应的申请文件。
（二）审查
登记机关受理商事登记申请后，应对申请登记的事项及有关文件进行审查。登记机关不仅应对申请文件进行形式上的审查，审查申请文件和材料是否齐全、是否符合法定形式，而且要对其内容进行合法性审查，审查是否符合法律、行政法规和规章的强制性规定。《公司登记管理条例》第10条规定：“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。”第23条规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”当然，申请文件的真实性应由申请人负责。
（三）核准登记
登记机关根据对申请人提交的申请文件和材料的审查核实情况，作出核准登记或者不予核准登记的决定。登记机关作出核准登记的，应当及时通知申请人，发给《企业法人营业执照》或者《营业执照》，或者作出相应的登记；不予登记的，则发给《登记驳回通知书》。
在我国，营业执照的签发是商事主体成立的标志和营业能力取得的依据，也是商事主体从事经营活动的合法证件和凭据。商事主体应当在营业执照核准的范围内从事经营活动。
（四）公告
商事登记中的公告是公示登记事项的一项措施。《企业法人登记管理条例》第23条规定：“登记主管机关应当将企业法人登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。”吊销《企业法人营业执照》或《营业执照》的，由登记机关发布公告。登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，商事主体拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由登记机关公告营业执照作废。
五、商事登记的效力
商事登记的效力，是指登记事项经过登记后所产生的法律上的约束力。在我国，商事登记具有创设效力、公示效力、弥补效力和随附效力。
（一）创设效力
设立登记是商事主体取得主体资格和商事能力的必要程序，具有创设商事主体和营业资格的法律效力。商业名称登记，创设商业名称专用权。商事主体的合并、分立，也根据登记而生效，从而产生新的法律关系和法律主体。注销登记，产生消灭商事主体的效力，终结该商事主体所有的法律关系。因此，商事登记具有创设的效力。
（二）公示效力
公示效力，即凡经登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，善意第三人根据登记事项所为的行为，应当有效，以维护商事登记的权威性。公示效力具体表现在：
（1）依法进行登记的事项应认定为商事主体的有关情况的记载，即使真实的情况与登记不符，也应以登记为准。例如，实际投资人委托他人出资设立公司，实际投资人并不当然能成为公司的股东，公司及其他股东仍可以以登记的名义股东（受托人）为公司股东。这是商法外观主义的要求，旨在维护交易安全。但是，在实际投资人与名义股东之间并不适用外观主义，名义股东不得以登记对抗实际投资人，该委托出资所形成的投资权益依法应归实际投资人所有。
（2）应登记事项，未经登记或公告，不得以之对抗善意第三人。法定登记的事项在登记之前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。例如，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让或质押给不知情的第三人，即使受让股东已实际享有该股权，也不得以此对抗善意第三人，该第三人善意取得该股权、质权。
（3）登记具有公信力，即使登记不实，当事人不得以登记不实为由对抗第三人。例如，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
（三）弥补效力
弥补效力是指法律关系一经商事登记，有关当事人不得再行主张其原来存在的某些瑕疵，登记即产生实质上弥补该瑕疵的法律效力。例如，公司经设立登记成立后，认股人不得以错误或者股份认购证欠缺要件为由而主张认购无效，或者以欺诈、胁迫为由撤销认购；公司成立或者公司合并的效力发生后，被法院判决设立、合并无效，该判决没有溯及力。由此可见，商事登记在一定程度上可以弥补一些瑕疵，具有弥补的效力。
（四）附随效力
附随效力是指随着商事登记，可以进行一定的行为，或者免除一定的责任。例如，股份有限公司完成设立登记后，才可以向股东交付股票，发起人在公司成立之日起一年内不得转让股票。
案例研讨2—4
商事登记案
李誉与王强约定，由李誉出资，王强作为名义股东记载于公司股东名册并办理公司登记。公司章程记载，王强认缴的出资额为50万元。李誉以王强名义实际出资20万元。因公司不能清偿债务，公司债权人要求王强在欠缴的出资范围内承担公司的债务。
请问：（1）王强可否以自己仅为名义股东、应由李誉实际出资为由进行抗辩？
（2）李誉可否请求公司确认自己为股东并要求查阅公司的账簿？
【课后训练】
案例分析题
1.2014年7月，游客钱程从长白山旅游区出来，发现一农户家门前晒有形似人参的东西，询问农户，农户说是野山参，在长白山挖出来的。钱程要求农户卖给他，并最终以9800元买下。回家后，经行家鉴定，根本不是长白山野山参。钱程认为农户欺诈，请求法院判令农户按买价的三倍赔偿。（《消费者权益保护法》第55条第1款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。）
问题：
法院应否支持钱程的诉讼请求？为什么？
2.2011年9月27日，西安安琪儿妇产医院有限公司（以下简称安琪儿医院）经工商部门核准成立，经营范围为医疗项目筹建、投资等。2011年8月3日，陈耀民、李红宣设立的西安雁塔安琪儿医院（以下简称雁塔安琪儿医院）获得设置医疗机构批准书，2012年2月13日获得一级综合医院医疗机构执业许可证，至今未办理营业执照。雁塔安琪儿医院办理的会员卡、诊断报告单及收费票据上显示“安琪儿医院”；该医院招牌为“安琪儿医院”；雁塔安琪儿医院官方网站的主页上显示“雁塔安琪儿医院”。安琪儿医院认为雁塔安琪儿医院侵犯了其商业名称权。
问题：
（1）雁塔安琪儿医院是合格的商事主体吗？若安琪儿医院提起诉讼，本案的被告应是谁？
（2）使用“雁塔安琪儿医院”名称侵犯了安琪儿医院的商业名称权吗？
（3）安琪儿医院是否有权要求对方停止使用“雁塔安琪儿医院”名称？