
目前帮信罪几乎是最常见犯罪,该罪刑法287条之二,罪状里直接要求明知,而在实践中,很多犯罪嫌疑人会说自己不清楚对方是在犯罪,而为对方提供了支付结算等帮助行为,帮信罪最典型的就是嫌疑人为获得一些小利,提供自己的手机,银行卡以及U盾,密码等行为。至于为什么会出借自己的银行卡等给对方,则理由各式各样,如为了获得更多*款贷**的额度让对方为自己走流水,为了做兼职找份零工,对方称自己做奢侈品生意,有大量资金收账,而让对方拿走自己的银行卡,还有直接被哄骗过去,直接被人拘禁起来,拿走自己的银行卡以及密码,被作为工具人利用完后,再给撵出来,还有对方称自己的卡被冻结,或者成为失信人,无法用自己的卡,这样一种合理的理由来借用你的卡等等。
帮信罪的认识因素----主观明知包括知道和应当知道,实践中难判断的是应当知道,而推定行为人知道,即在没有直接证据证明行为人“明知”的情形下,根据在案证据足以合理推定行为人主观上明确知道。
帮信罪中的明知,是故意犯罪中的直接故意和间接故意,直接故意是明知且希望,间接故意是知道可能存在犯罪,而放任其发生。只要求行为人在出售、出租本人银行卡和手机卡时模糊知道自己的出借、出售银行卡行为可能会被他人进行非法利用即可。结合一般人的认知水平和行为人的认知能力分析,嫌疑人应该知道他人可能利用这些银行卡从事违法犯罪活动,比如频繁出卖、出租银行卡;用自己身份替人开户并按他人要求设置密码等,或者是在聊天中谈到这个行为会不会拿我的卡做违法活动,应当认定已经知道他的卡可能会被用于犯罪。
理论和实践中也基本上是通过行为人的客观行为方式予以把握。如司法实践中,对具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡后继续出租、出售的”等特征及表现的,便可判断构成“明知”。实践中对于“明知”的认定,注重审查行为人的主观明知程度、出租、出*信用售**卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果等。
仅有出租、出*信用售**卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。而无法证明行为人主观上的明知,那就只能在客观要件中继续考察,即若在此基础上后续行为存在“行为人实施代为转账、套现、取现等行为,或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”,便可以据此推定其具有主观上的明知,进而可将其被查明用于接收电信网络诈骗的资金认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”,并以帮信罪论处。如无后续“实施代为转账、套现、取现等行为,或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”,则不能认定其主观明知。
根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称电诈意见二)第八条的规定:认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。
法释〔2019〕15号
最高人民法院最高人民检察院
关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)交易价格或者方式明显异常的;
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七)其他足以认定行为人明知的情形。
当前打击两卡犯罪的宣传力度很大,在这个高压态势之下,还有人出借自己银行卡给他人使用,他不知道对方会拿着他的卡去实施犯罪的可能性?法律避免这个认定模糊,何不直接规定,凡是出借卡的一律认定其明知对方有犯罪的可能性,从而避免司法认定的“麻烦”。