越战老兵涉诈骗一案辩护观点研究：责令改正与合同履行的可能性
作者：广东瀛双律师事务所 乔治律师
笔者近期发表一篇名为《收取履约保证金后挪作他用究竟是民事侵权还是刑事犯罪？》文章，其中重点论述了项目真实的情况下，收取履约保证金后挪作他用即使没有偿还保证金，也不存在诈骗的空间。有位网友回复道：“没钱还，属于民事中债务承担能力及执行的范畴。故：不存在犯罪的可能，不必研究探讨，否则是泛刑事化，有刑事动摇民事行为安全危险的可能。”
诚然如此，但实践中确实发生了这样的案例，所以就需要庖丁解牛式的辩护，在充分论证项目的真实性，合同的可履行性的情况下，才能够实现无罪辩护。
一、基本案情
2019年，曾参加过越战，为国家流过血的仇某，受麻栗坡县领导招商引资，申报建设了农业示范基地建设项目（下简称“示范基地项目”）。该项目也得到了村委会、县政府、农科局以及自然资源局的支持。为建设项目，2020年仇某与所谓的“被害人”张某签署了《土地清理平整劳务承包合同》，张某在签订合同后向仇某缴纳了保证金100万元。
（当事人保家卫国作战记录与涉案项目审批表）
但是，清理杂石过程中，在部分地区发现清理的杂石中含有疑似铝土矿。仇某立即将此事汇报至自然资源局。
自然资源局根据矿产资源法第39条出具了《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》后，并对仇某做出了行政处罚，撤销了示范基地建设设施农用地备案。
仇某不服，对此提起了行政复议，2020年8月行政处罚的《撤销通知》被收回。 后经行政机关执法人员核实，所谓的疑似铝土矿，经分析后，并未被认定为是矿产。
然被害人张某因为自身原因，想要解除《土地清理平整劳务承包合同》，仇某也决定退还张某缴纳的100万保证金。在仇某归还20万元后，突然仇某被河南省商丘市某公安机关刑警大队刑事立案，公安机关认为仇某在与被害人张某签署土地平整合同时，隐瞒了自然资源局出具了《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》的事实。 因此，该行为构成诈骗罪。
而本案的核心就在于仇某是否存在隐瞒真相的行为，即《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》能否阻却合同的履行。
一、行政执法过程中“责令改正”只是行政处罚的过程*行为性**，当行政处罚被撤销后，“责令改正”的效力自然也会随之消亡。
从概念上讲，“责令改正”仅仅是行政机关在作出行政处罚决定前后的一种预备*行为性**，不具有真正的独立价值。判断其是否是行政行为， 最简单看，就是看行政机关在作出该行为时，是否告知行政相对人对该行为是否具有诉讼或者复议的权利 。例如行政处罚决定书是明确载明复议和诉讼的权利。但是《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》并未承载上述权利义务告知，换言之，从一定意义上讲，该责令改正的通知甚至都没有可诉性。
例如最高人民法院印发的《人民法院报案例》“某加油站不服行政责令改正通知书案”中，法官也明确讲到： 《责令改正通知书》不对行政相对人产生实际权利义务影响 。并且，法官援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项之规定， 行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程*行为性**不属于人民法院受案的范围，认为《责令改正通知书》的性质属于作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程*行为性**，不具有强制性 。
其次，从效力上讲，当“责令改正”具有“伴生性”、“依附性”。所依附的行政处罚被撤销后，责令改正行为自然失去了法律效力。正如前述，“责令改正”仅仅是行政机关作出决定前或后的一种过程*行为性**，举个不恰当的例子，好比“饭前洗手”，“洗手”只是“吃饭”的前置*行为性**，当“吃饭”被取消后，“洗手”并不能等同于“吃饭”。 同理，责令改正仅仅是行政处罚前或后的一种思考性、论证*行为性**，当行政处罚作出后，责令改正的效力自然会被行政处罚所吸收。当然若行政处罚因违法而被撤销，责令改正行为的效力自然也就不复存在了。
最高人民法院中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院共同编纂《中国审判案例要览案例》中的法官在释法过程中明确提到：“责令改正行为具有‘伴生性’的特点，也即，责令改正行为往往与行政处罚一并或者先后作出，而且责令改正行为和行政处罚行为所基于的事实基本上是相同的。因此， 凡是在提起诉讼时责令改正行为和行政处罚行为俱已存在的情况下，责令改正的行为要素和法律效果已被行政处罚行为吸收，对行政处罚提起诉讼即相当于对责令改正行为提起诉讼；若行政处罚被撤销，则责令改正行为自然失去了法律效力 。”
因此，在上述案件中，笔者认为虽然行政机关出具了《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》，但同时也对仇某作为了终局性的行政处罚。而仇某针对该《撤销通知》提起了行政复议，2020年8月7日行政处罚的《撤销通知》被收回，那该《撤销通知》所延伸的《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》自然也就失去了效力。
因此《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》从实际意义上讲，并不能阻却合同的履行，既然合同完全能够履行的情况下，其行为自然也就不构成诈骗罪。
二、行政机关作出责令改正的行政行为所依据的事实发生重大变化，行政行为是否还具有维持的效力。
从另一个层面讲，行政机关作出的行政行为，其所依据事实发生了重大变化，该行政行为自然也就不具有维持的效力。最高法在【（2019）最高法行申9756号】裁定书中在裁判要旨中也明确讲到：“行政诉讼的首要目的是保护作为原告的公民、法人和其他组织的合法权益， 如果按照诉讼时的事实或法律规定，被诉行政行为不应继续维持，则法院应给予被诉行政行为否定性评价。因此，在行政机关作出被诉行政行为所依据的事实发生改变时，当事人据此提出履行法定职责之诉，行政机关应根据新的事实履行其法定职责 。”
而在本案中，行政机关认为仇某清理的杂石存在疑似矿产，但是在后期经行政机关执法人员核实，所谓的疑似铝土矿，经分析因其所含铝元素较低，并未被认定为是铝土矿。换言之， 当初之所以对仇某采取“责令改正”的行政行为，正是因为清理的杂石中，行政机关认为存在铝土矿。但是现如今能够证实涉案的铝土矿并非是铝土矿，这就意味着《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》不再具有维持的效力 。
既然该《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》不再具有维持的效力，那《责令停止违法行为通知书》与《责令改正违法行为通知书》就不能作为阻却合同履行的事由。从此意义上讲，仇某亦不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。
三、关于履约保证金的性质与退还问题
本案最终是因为履约保证金的退还而引起的刑事立案。但是，在被害人违约的前提下，嫌疑人是否有退还的义务呢？
笔者认为，在建设工程施工领域，签署履约保证金是惯用的担保方式。根据《招投标法》以及《招投标实施条例》，履约保证金属于金钱担保，担保事项便是指向合同相对方是否履行合同义务。因此，在被害人违约情况下，即使不退还履约保证金亦不构成诈骗罪。
首先，根据我国《招投标法》第46条规定：“招标文件 要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 ”
该法第60条同时规定：“ 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿； 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”
同时2019年颁布的《招标投标法实施条例》第74条也规定：“中标人 无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。 对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
由此，不论是通过《招投标法》还是《招投标法实施条例》都可以看出，履约保证金的本质其实是一种金钱质权，享有合同签署主动权的承包人通过 预先交付一定数额的金钱（即，履约保证金） 于总包人，其功能在于为合同履行提供一种担保。换言之，若建设工程顺利竣工验收的情况下履约保证金进行返还。但是，承包人无正当理由拒绝履行合同义务，总包人没收保证金完全符合法律对于履约保证金的定性。
其次，在司法实践中最高法已经生效的判例，也提到，履约保证金具有违约惩罚的性质，若合同的相对方违约，有权没收保证金。
最高人民法院在（2019）最高法民申994号案中对于履约保证金有如下定性：“履约保证金系由华视公司依约于合同签订后单方向广铁公司交付的， 该款项虽不属于定金和违约金，但其作用在于担保《广告代理合同》及《补充协议》的履行，在合同约定的违约情形出现时，对违约行为及因此造成的损失有一定的惩罚性和补偿性，一定程度上体现了定金和违约金的性质和功能 。”
因此在该案中，最高人民法院最终裁定，铁传媒公司据此解除合同符合双方签订广告代理合同第十三条第3款的约定，且按照合同约定，地铁传媒公司有权不向华视传媒公司退还履约保证金。类似房屋买卖过程中，预先交付履约保证金，当购房者事后拒绝购房后，房地产开发商没收履约保证金不予退还。
同理，在本案中，被害人在明知满足施工条件的情况下，依旧选择公然违约。仇某有权按照法律规定没收张连贺的履约保证金。
而根据类推解释，“举轻以明重，举重以明轻”，即使不退还保证金的情况下都符合法律的规定，那仇某在承诺退还保证金且也已经退还保证金的情况下，又怎么可能触犯刑法，构成诈骗罪呢？
因此，笔者认为，对于诈骗罪的判断必须紧扣其构成要件，若行为人根本就没有虚构事实、隐瞒真相，其与被害人签署的合同完全能够履行的情况下，反而是因为被害人违约而导致整个项目停滞，嫌疑人的行为不可能构成诈骗罪，正如开篇提到的那位网友所言：“否则是泛刑事化，有刑事动摇民事行为安全危险的可能。”