作者*克王**团队，本文已经获得*克王**律师的授权转载
溢价增资时计入公司资本公积的溢价款，投资人能够拿回吗？
公司的资本公积，俗称非登记资本，与实收资本、盈余公积、未分配利润构成公司所有者权益的组成部分。但资本公积，不同于盈余公积，盈余公积系会计计量概念，是目标公司在管理层的带领下，通过生产经营从商品市场赚取的未分配利润，经公司股东会决议分红时计提而来的。根据《公司法》“第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”，因此公司有义务在股东会议决分取未分配利润时，按照前述法定的比例，计提法定公积金。而多个年度留在账面的法定公积金，反映在财务报表上，即属于盈余公积。
公司资本公积，一般指公司在经营过程中由于接受捐赠、股本溢价发行以及法定财产重估增值等原因所形成的公积金。资本公积是与企业生产经营收益无关而与资本相关的项目。会计准则所规定的可计入资本公积一般有四个项目内容：资本（股票）发行溢价款、其他资本公积（如债权人豁免债务人公司现金债务、目标公司获得现金捐赠、可供出售的金融资产发生公允价值变动增加）、法定资产评估增值（公司因改制重新将资产评估并以评估值重新建账）、资本折算差额（主要是外汇汇率变化导致的资金增值）。
私募投资机构，基于PE投资逻辑、操作惯例及与企业家的对赌安排，一般会对目标公司进行了估值定价，这导致私募投资机构认缴目标公司定向增资时，往往以溢价方式认购认缴。举例，投资机构以每股三元认购目标公司新增500万股，投资款总额为1500万元，其中，500万元列入目标公司实收资本，溢价款1000万元列入目标公司资本公积。实践中，常见的公司资本公积来源，即来自股票溢价发行（股权溢价认缴）造成的。如目标公司实际控制人运营目标公司的经营业绩表现，与私募投资机构入股时的估值预测不符，净利润指标未能到达估值预期，那么就涉及到目标公司实际控制人或者控股股东，如何向私募投资机构补偿问题？本文主要讨论这种情况下，目标公司没有更多银行存款情况下，上述高额的资本公积金，能否根据估值调整退还给私募投资机构？
根据《公司法》“第一百六十七条股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他入，应当列为公司资本公积金；第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。……”，结合上述分析，笔者认为，资本公积金属于目标公司的资产，系全体新老股东间接享有的所有者权益或者抽象的股东权益，但基于法人的财产独立原则，资本公积和实收资本，都属于公司的资产或者说法人财产权的组成部分。目标公司实际控制人无权将公司本属于公司的资产（资本公积），赔付给私募投资机构。如果私募投资机构而拿走了该资本公积，涉嫌构成抽逃出资。
笔者研读了若干司法判例，认为可以采取如下方式，实现私募投资机构的退出（假设目标公司价值被严重高估而由投资机构提出“撤资退出”或者与实际控制人协商退出）。
1、 由控股股东回购私募投资机构的持股股权，按照“原始投资款本金”加特定利率计算的“利息”（例如8%年复合利率）、再减去历史上的分红款，作为股权回购价款的定价方式。这种方式并不陌生，在私募投资一揽子协议里一般均有约定，属于常见方式。但比较有创造性的回款保障方式，系以目标公司为前述控股股东股权回购款的支付义务（债务），提供连带责任保证担保。
该种情形下，根据《公司法》第十六条，属于公司为控股股东提供担保，应交由公司股东会审议并须以其他非关联方股东过半数同意方可通过。但是该种情况下，控股股东回避表决，自不待言，但私募投资机构是否回避表决，存在争议。另外，该种担保操作方式，尽管存在股东会全体股东一致同意公司为股权回购款支付义务提供连带担保，但仍有中国南方某市的法院，仍然认定该行为构成抽逃出资，损害债权人的利益。
2、 私募投资机构以定向减资的方式，从目标公司退出（俗称“股转债”）。至于减资的法律程序，这里不再赘述，需要说明的是，在减资程序中，即使债务远远未届清偿期，债权人都有权对减资行为提出异议，要求目标公司提前偿债或提供足额担保；定向减资的后果，会导致股东之间的股权比例发生此消彼长的变化后果，有可能导致原企业家控制权的动摇或者股权比例发生重大变化，损害股东之间的投资预期。因此，定向减资的股东会决议，最好取得全体股东一致同意，否则，可能遭受异议股东诉请法院确认公司股东会决议无效。
3、将目标公司上述资本公积，以定向增资的方式，单独转增给私募投资机构，然后由目标公司控股股东按照上述第1种方式回购私募投资机构转增后的全部或者部分股权。这是目前比较顺畅的解决方案，可以避免公司定向减资带来的各种争议。
综上，笔者认为，要彻底解决估值调整与资本公积金问题，私募投资机构应当将投资款分为两个部分：每股一元部分计入目标公司实收资本；溢价部分（拟计入目标公司资本公积部分），可以与目标公司签署股东借款协议，将资本公积金部分，以股东借款形式注入目标公司。如果目标公司未来经营指标不违反投资机构的估值条款，则该部分借款由投资机构豁免，并转化为目标公司资本公积，如未实现企业估值预测，则私募投资机构按照借款向目标公司主张收回权利。
上海德禾翰通（郑州）律师事务所公司与股权团队，以律所副主任*克王**律师为牵头领衔人，汇聚法学硕士以上精英律师组成服务团队。主要服务维度：为公司初创期、成长期、成熟期、衰退期、多元化发展期涉及的股权投融资行为提供全流程法律服务。团队成员主要为公司设立、股权架构设计和优化、股权激励、股权收购、公司制改造、商业架构设计运行、投融资与登陆资本市场、公司治理、股东争议解决、公司控制权、合同争议解决、劳动争议解决、企业合规与法律风险管理、商业秘密保护体系建设、尽职调查、备案类法律意见书的出具、商业项目谈判与可行性研究、投资退出方案设计、特许经营、法律培训等方面提供卓越法律服务。