法律评论

近日一份河北高院建工指南的司法文件在网上流传，真伪难辨，沸腾法律圈。经梳理对比，新版：冀高法〔2023〕30号vs旧版：冀高法﹝2018﹞44号，笔者简评如下：

一、新版第1条搞错了。 新版第1条，枉顾合同无效的刚性制度，且相比旧版第2条（如下图），裁判观点刚好相反，真是莫名惊诧。 笔者敢断言，新版第1条搞错了，末句应为“人民法院应予支持”，而非“人民法院不予支持”（翻遍全网条文一致），理由有三： 一是必须招标的工程项目，根据法律、行政法规的强制性规定，*招应**未招依法无效。合同无效则自始、当然无效。二是司法实务中，最高法院曾确立了恶意违约者主动主张合同无效不予支持的裁判观点（参见关联案例）；但根据《招标投保法》等规定，*招应**未招而开工建设，发承包双方均有过错，无合同效力上特殊对待之必要。三是无效的工程合同但能工程质量合格的，自当折价补偿，发承包双方可按过错等承担责任与损失，根本无需法院强行干预合同效力。

新旧对比

二、新版抄袭旧版。 如新版第2、3、4、8、9、10、11、12、13、14、18、19、20、21、22、23、24、26、28、29、30、31、33、35、40、41、42、43、44、45等条，照抄旧版条文。

三、新版适用新法。 分二类： ①废止旧版《合同法》，新版改引《民法典》。 如新版第5（折价补偿）、11、34、36条。另新版第37、38、39条从旧版第49条拆分，且将依据改引《民法典》。 ②根据建工解释一【法释〔2020〕25号】，新版扬弃旧版条文。 新版第6条，扬弃旧版第7条，与建工解释一第24条一致；新版第7条，改引建工解释一第21条；新版第17条，就诉前共同委托鉴定的效力，改为与建工解释一第30条一致，删除旧版第23条相应内容；新版第25条，就优先受偿权范围不包含利息，改为与建工解释一第40条一致，更正旧版第34条相应内容；新版第32条，就质保金返还，与建工解释一第17条一致，删除旧版第43条相应内容。

四、新版略有创新。 两个亮点，在河北打建设工程官司一定要特别关注： ①新版第15条，就发包人拖延审计可启动工程造价鉴定，相比旧版第21条，细化了三种类型（1年未提审/明确无法审计/严重超期的），增强了操作性。②新版第27条，明确建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让；更正了旧版第37条优先受偿权具有人身依附性不得随之转让的规定。

综上所述， 河北高院时隔五年，出台了新版建工指南；但相比其他高院（如川渝、湖南等）的建工司法文件，沿袭故旧，创新不足。地方高院的司法文件，不能藏着掖着；目前全网尚未见官方版本，知错就改有空间，改了善莫大焉。

高院新规

河北省高级人民法院

关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知

冀高法〔2023〕30号

各市、雄安新区中级人民法院，定州、辛集市人民法院，石家庄铁路运输法院，院属各部门：

为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展，保护当事人的合法权益，统一全省裁判尺度，我院审判委员会已于2023年5月10日总第18次会议讨论通过了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，现予印发，供全省各级人民法院参照执行。执行中如有问题，请及时向本院民一庭反馈。

河北省高级人民法院

2023年5月19日

河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。

一、建设工程施工合同的效力认定问题

1. 当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》的，人民法院不予支持。

2. 法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

3. 建筑施工企业与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的所属职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得以自己的名义主张工程款。

建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

4. 以下情形可以认定为非法劳务分包：

（1）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；

（2）总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；

（3）劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

二、工程价款结算及相关问题

5. 建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付折价补偿款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。

6. 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如当事人无法举证证明存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单有效。

7. 当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条 “发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。

8. 合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定固定价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

9. 建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。

10. 未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

发包人强制施工方撤场的，发包人不认可承包人主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

11. 建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包人工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定判令其承担相应的责任。

12. 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

13. 建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。

三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题

14. 政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的，财政部门、审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。

15. 在承包人或实际施工人提交完整的结算文件后，发包人在一年内未提交行政审计或财政评审部门的，或行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。

16. 在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。

四、建设工程造价鉴定

17. 承包人提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包人以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。

18. 当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定资料进行质证，确定鉴定依据。

当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。

19. 人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

20. 鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。

21. 人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明，明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。

五、实际施工人的认定及权利行使问题

22. 实际施工人与名义上的承包人相对， 一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

23. 实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。

如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

24. 承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

六、建设工程优先受偿权

25. 承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程款利息及因发包人违约所产生的损失。

土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。

26. 当事人以调解方式对优先受偿权进行确认的，人民法院应依法审查其合法性，对当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。

27. 建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

七、工程质量、质保金返还及保修责任

28. 承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后，发包人在建设工程所在地的其他法院另行起诉承包人主张上述权利的，人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉。

29. 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价款的，可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。

30. 建设工程经过竣工验收合格后，承包人主张工程款的，发包人又以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。

31. 未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕，但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工，但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。

32. 发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

33. 发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。

34. 建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量、转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚款具有违约金的性质，经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定予以处理。

35. 发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由。

36. 建设工程施工合同履行中，承包人由于管理不善等原因，导致工期延误等违约行为的，人民法院确定承包人向发包人承担的违约责任时，应准确理解、把握《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失等情况，综合确定赔偿数额。

八、承包主体的对外责任承担

37. 挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同， 一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。

38. 转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人、违法分包人有代理权。

39. 转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人、违法分包人有代理权。

40. 施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。

建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。

施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。

41. 施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。

施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。

42. 技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。

43. 实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。

44. 支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。

45. 本审理指南自印发之日起在工作中参照执行。

河北省高级人民法院办公室

2023年5月19日印发

关联法条

《民法典》

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府*款贷**、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 【 法释〔2020〕25号 】

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

关联案例

本案是最高法院的一个公案（二审+再审），争议焦点为“标前谈判是否导致建设工程施工合同无效”，争议很大，蜚声建工法律圈。最高法院本来在二审中，确立了恶意违约者主动主张合同无效不予支持的裁判观点，但该侧重点隐然与标前谈判可能违反强制性规定导致合同无效相悖。后来，最高法院在再审中直面矛盾，回归法条本旨，一锤定音：标前谈判未就实质性内容磋商，未影响中标结果的，建设工程施工合同经招投标签订，合法有效。

案例一：《*疆新**华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【最高人民法院（2019）最高法民终347号】，本院认为，根据本案一审判决和华诚房地产公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》是否有效；二、华诚房地产公司是否应支付履约保证金利息4283790.64元。

一、关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，中铁十三局集团有限公司2012年5月8日通过招投标取得合作区蓝领公寓项目工程，2012年5月9日，华诚房地产公司与中铁十三局集团有限公司签订涉案《建设工程施工合同》。该合同系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规强制性规定，系合法有效的合同，双方当事人应严格履行合同约定的义务。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”本案中，华诚房地产公司上诉主张，其与铁建大桥工程局在招投标之前，就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，本案属于通过“明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定的行为，本案中标无效，《建设工程施工合同》无效。本院认为，根据前述法律法规的规定，招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。就招投标过程中的违法违规行为，利害关系人有权提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，对违法违规行为负有直接责任的单位和个人，将受到行政处分。本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。

《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则既是民商事活动的基本准则，亦是民事诉讼活动应当遵循的基本准则。在建设工程项目中，设立招投标程序是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量；是为了通过法定的强制的公开竞价的方式为建设单位发包工程建设项目提供平台服务，为发包人的工程建设项目选定施工人。在招投标过程中，较承包人而言，发包人掌握一定主动权。本案中，华诚房地产公司作为招标人，明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标，最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》，亦存在过错，应负次要责任。综上，华诚房地产公司与铁建大桥工程局在案涉项目招投标过程中皆有违诚信原则。现在涉案工程施工过程中以及本案一审中，华诚房地产公司始终未对《建设工程施工合同》的效力问题提出异议，仅在一审中辩称本案不存在合同约定解除或法定解除的情形，不同意铁建大桥工程局有关解除合同的诉讼请求。华诚房地产公司在本案二审中提出涉案《建设工程施工合同》无效的上诉主张，是认为涉案《建设工程施工合同》有效将为其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的付款义务，免除或者减轻一审判决确定由其承担的民事责任。本院认为，合同约定应当严守，诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

案例二：《*疆新**华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2020）最高法民申348号】，本院经审查认为，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”依照前述法律规定，如果依法必须招标的工程项目没有招标即直接签订的建设工程施工合同，或者虽然进行了招标但中标无效后签订的建设工程施工合同，均应认定合同无效。涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然招投标法第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

作者 | 两高律师事务所律师龚炯

北京龚炯律师

作者简介

龚炯律师，法律硕士，北京市两高律师事务所执业律师，主做争议解决，擅长房地产与建设工程，保全与执行，企业家刑事辩护。

奖项荣誉

常设建设工程法律论坛观察员、北*法大**律信息网签约作者、北京河南企业商会理事

代表业绩

1.房地产与建设工程

中国 E 集团公司与 D 建材公司等建设工程施工合同纠纷案（最高法院二审，争议标的额1 亿余元）

山东 H 开发商建工纠纷案（发回重审，争议标的额 8000 余万元）

贵州 W 路桥公司建工纠纷案（贵州高院 2 次发回重审，成功扭转造价鉴定意见）

青海光伏发电站 EPC 合同纠纷仲裁案（贸仲，争议标的额 2.1 亿余元）

山东 F 开发商与济南军区某军房管处合作开发房地产合同纠纷仲裁案（胜诉）

青海 S 建筑公司建设工程合同纠纷检察监督案

安徽 Q 总实际承建工程的合伙纠纷案

*疆新** T 房地产公司与村委会土地纠纷案

2.保全与执行

安徽 S 公司等执行纠纷系列案（最高院胜诉，争议标的额 6.6 亿余元）

山东 H 开发商执行异议案（成功解除超标的额查封，争议标的额 1 亿余元）

河南邹某股权评估执行异议案（成功打掉股权评估报告，将股权价格扭负为正）

广东珠海葛某等案外人执行异议系列案（成功排除涉案房产的执行障碍）

辽宁 S 开发商执行异议案（*款贷**银行等长达 10 余年拖延执行，争议标的额 2 亿余元）

*疆新** L 开发商案外人执行异议之诉案（成功排除案外人对争议土地面积计 5 万余平米的执行）

河南 X 置业公司因非吸罪导致的刑事裁判涉财产部分执行异议及监督案（涉 41 套房）

3.企业家刑事辩护

河南 Y 总等数十人涉黑系列罪刑事辩护（黑老大辩护人，市第一起涉黑案）

湖北 Z 总涉嫌职务侵占、非吸罪刑事辩护（打掉职务侵占罪，取保并判缓刑）

河南 T 公司刑事控告职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪案

湖北 W 总涉嫌无证采矿行政处罚无效及非法采矿罪案

代表著述

1.编著出版《房屋买卖、租赁纠纷案件胜诉实战指南》（中国法制出版社2019年12月版）；

2.发表论文《建设工程挂靠法律关系与效力剖析》、《“背靠背条款”的风险提示与防范--以总承包人为视角》，均刊载于《混凝土世界》（期刊）。

3.发表文章《最高法院：建设工程被挂靠人能否收取挂靠人的管理费？》、《最高法院：承包人向发包人发函主张工程价款优先受偿权的无效！》，均刊载于《建筑时报》。

4.在各大著名微信公号发表房产诉讼、保全与执行等领域的案例研究达百余篇。另开办微信公众号《房地产裁判指南》，专注房地产诉讼，刊载案例研究。