《民法典》将保证合同纳入合同编，并在《合同法》、《担保法》及其他司法解释的基础上，对保证合同的相关规定作了较大幅度的修改。本文将结合实务案例和法条内容，重点分析保证方式约定不明、共同保证人内部追偿权的规定变化分别给作为保证人、债权人的企业带来的影响，并提出可能的应对策略。

案情介绍

原告A是一家商业银行，被告B、P是有限责任公司，被告Q是股份有限公司。其中，被告B项下设有X、Y、Z三家子公司。

A银行与B公司签订了一份《综合授信合同》，约定A向B及其子公司X、Y、Z提供5.6亿元的最高授信额度。

在此《综合授信合同》的基础上，A银行与B、X、Y、Z共签署了7份《流动资金*款贷**借款合同》，约定B、X、Y、Z分别使用1000万、1亿、2亿、2.5亿元的最高额度。

B公司为其三个子公司的3个债务提供保证，但相应的保证合同中并未约定保证方式。P公司和Q公司则为全部4个债务提供连带责任保证。

此后，A银行如期提供了全部*款贷**额，但是，B、X、Y、Z均未按期偿还*款贷**及利息。A银行起诉B、X、Y、Z要求偿还*款贷**，并起诉P、Q要求承担连带责任。（该案情根据（2015）吉民二初字第6号案例改编）

各方法律关系图示

保证方式约定不明的分析

本案中，由于A银行与B公司签订的保证合同中未约定保证方式，在现行的法律框架下，依据《担保法》第19条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”B公司作为保证人需要对三个子公司共计5.5亿元的债务承担连带责任。

但是，如果本案发生在《民法典》生效后，按照《民法典》第686条第2款的规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”那么，A银行必须先行起诉债务人X、Y、Z要求偿还，并在强制执行X、Y、Z三个公司的财产且债务仍未得到清偿时，或者符合《民法典》第687条规定的除外情形时，才有权请求B承担一般保证责任。

由此可见，一般保证方式大大降低了B公司的责任负担，《民法典》对保证人的侧重保护可见一斑。

对共同保证人内部追偿权的分析

（一）《担保法》及《担保法解释》下共同保证人之间的追偿权

现行法下，保证人在承担保证责任后，将获得原债权人对债务人的权利，以及向其他连带保证人内部追偿的权利。《担保法》第12条以及《担保法解释》第20条第2款对该内部追偿权作了规定。

根据该规定，我们可以归纳出追偿权的行使要件：

（1）主体：已经承担保证责任的保证人；

（2）对象：其他连带责任保证人；

（3）方式：各连带保证人按约定比例分担，无约定则均分。

结合上述要件，我们来分析现行法下保证人内部追偿权的行使。根据案件情况，B公司的保证方式被现行《担保法》推定为连带责任保证，故本案中存在3个连带保证人：

若Q公司已承担了5.6亿元的保证责任，之后向债务人B、X、Y、Z进行追偿。假设Q只向B追偿到了0.1亿元，那么P、Q为B承担的0.1亿元连带责任归于消灭。由于X、Y、Z无力偿付剩余5.5亿元，因此Q可以向B、P就该5.5亿元追偿。

因为在连带共同保证人B、P、Q内部，没有约定各自承担的责任份额，因此根据方式要件，B、P、Q应当平均分担5.5亿元，即每人承担1.833亿元。

因此，Q有权追偿的总额为：B偿付的0.1亿元 + B负担的1.833亿元 + P负担的1.833亿元 = 3.767亿元。

（二）《民法典》生效后，保证人承担保证责任后，是否可以向其他保证人行使追偿权？

在《民法典》的规定下，保证人之间是否有内部追偿权的问题目前争议较大，主要有两种观点：第一种观点认为保证人之间无追偿权，《民法典》第700条虽然对已承担保证责任的保证人能否向其他保证人追偿没有作出明确规定，但这一条款内容对《担保法》《担保法司法解释》的相关规定没有承继或吸收，同时结合《九民纪要》中混合担保的相关规定，应认为除非当事人之间另有约定，否则已承担保证责任的保证人不能向其他保证人追偿，只能向债务人追偿。另一种观点认为，《九民纪要》只是规定混合担保中担保人之间的追偿权需要明确约定，并未否定保证人之间的追偿权，《民法典》出台后保证人之间仍应可以行使追偿权。保证人之间的追偿权可以依据《民法典》第700条保证人法定代位权及《民法典》第519条规定的连带债务相关条款来向其他保证人追偿。

需要注意的是，按份共同保证/连带共同保证要和一般保证/连带责任保证区分开来。一般保证和连带责任保证讨论的是保证人和主债务人之间的关系，而按份/连带共同保证讨论的是保证人之间的相互关系。对于共同保证中保证人之间是按份保证还是连带保证，需要看保证合同是否有明确约定，若约定保证人之间是按份保证责任，那么债权人根据保证人各自的保证份额主张权利；若约定保证人之间是连带共同保证，那么各个保证人对债权人的保证责任则为连带债务；若未明确约定保证份额的，债权人应根据保证合同约定的保证范围来主张权利，保证范围未明确的，可以根据《民法典》第691条的规定来确定。

建议债权人：注意保证方式的约定

对作为债权人的企业而言，尤其需要注意保证合同中保证方式的约定。如果约定不明或者没有约定，保证方式将一律被推定为一般保证，除《民法典》第六百八十七条规定的除外情形，债权人只能先行请求债务人偿付，直至强制执行完毕债务人财产无效果后，才能请求一般保证人承担责任。这无疑需要债权人付出更大的诉讼成本、执行成本，并不利于尽快实现债权。

在约定保证方式时，需要格外注意以下两点。

1、“不能按期履行债务” ≠ “不能履行债务”

（2008）民二终字第106号案例中，最高院认为：“不能”字样与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，在该案中法院认为“债务人不能按期履行债务，保证人承担保证责任”的类似约定亦应认定为双方达成承担连带保证责任的意思表示。但在现行《民法典》框架下，若约定不明，保证人仅需承担一般保证责任，因此“债务人不能按期履行债务，保证人承担保证责任”的约定也存在被认定为“约定不明”，从而需要适用一般保证责任的可能。

2、推定不出连带保证的，认定为一般保证

当合同条款表述方式无法推定出连带保证时，将被认定为一般保证。实践中，此类表述方式往往有“代替偿还”、“接到通知后代为偿还”、“无条件承担责任”等等。

建议保证人：内部份额的约定

《民法典》第700条，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人利益”，其中 “除当事人另有约定”的表述，可以为保证人适用内部求偿权提供另一条途径。在标的额较大的债务中，共同保证人之间应当以合同形式约定保证人之间是连带还是按份的保证责任，若是按份保证责任，需明确各自承担的份额。此外，保证人需要视自身和其他保证人履行保证责任的能力，决定是否要约定保证人之间的内部追偿权。

总之，《民法典》虽从保护保证人的角度出发，重新规定保证合同，但仍旧给企业的增信手段、对外担保等方面造成不小的影响。在保证人之间能否相互追偿的问题尚未有定论前，企业更应当关注对保证合同条款作相应的修改，以最大程度避免将来的纠纷。

文：星瀚公司金融部

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