【基本案情】

被告人韩某某,男,原系**省**厅三处处长兼保安协会会长。因涉嫌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪,于1995 年 1 月 21 日被逮捕。

**省兰州市人民检察院以被告人韩某某犯徇私舞弊罪、挪用公款罪向兰州市中级人民法院提起公诉。

兰州市中级人民法院经公开审理查明:

被告人韩某某在担任**省**厅三处处长期间,听信社会流言,积极参与“国民*党**逃离前遗留大陆资产解冻”活动。 1994 年 2 月,韩某某就“资产解冻”问题向时任**省**厅厅长的贺某某(已被判刑)作了书面报告,贺批示“同意立案”。 1994 年 9 月,韩某某得知有一办理“资产解冻”的人唐某某被西峰市公安局拘留,即持省**厅介绍信于 9 月 21 日与胡昌全等人赶赴西峰市,将唐释放,并为其办理了兰州市城关区居民身份证。同年 10 月至 11 月,唐某某向韩某某提出借款用于“资产解冻”。韩某某利用职务之便先后两次将本处管理的公款人民币 230,000 元交由唐某某使用。同年 12 月,韩某某再次指派其下属工作人员将公款人民币 40,000 元汇给唐某某使用。上述款项被唐某某用于支付租车费、偿还个人债务和挥霍。

兰州市中级人民法院认为:被告人韩某某身为司法工作人员,对明知是有罪的人而故意包庇,同时还利用职务上的便利,挪用公款供他人进行非法活动,致使巨额公款无法追回,其行为已分别构成徇私舞弊罪和挪用公款罪。

兰州市中级人民法院依照 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第五十三条第一款、第六十条、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第一款第(一)项、第三条的规定,于 1996 年 6 月 4 日判决如下：

1.被告人韩某某犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑五年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身；

2.随案移送的赃款人民币 8917 元、美元 586 元,依法没收。

一审宣判后,被告人韩某某不服,向**省高级人民法院提出上诉。

**省高级人民法院经审理认为:上诉人韩某某身为**省**厅三处处长兼省保安协会会长,对“资产解冻”这样明显的*局骗**失察,代表单位参与“资产解冻” ,其滥用职权,释放犯罪嫌疑人唐某某以及将公款借给唐某某的行为均是参与“资产解冻”的严重渎职行为,已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,但定罪、处刑及适用法律不当;且从韩某某家中查获的人民币8917 元、美元 586 元,并非赃款,原审判决没收于法无据。

**省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、 1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定,于 1998 年 7 月 20 日判决如下：

1.撤销**省兰州市中级人民法院(1996)刑三初字第 011 号刑事判决；

2.韩某某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年；原判没收的人民币 8917 元、美元 586 元返还韩某某本人。

【主要问题】

1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为,应如何定罪?

2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?

【判决要旨】

(一)被告人韩某某的行为构成玩忽职守罪

对被告人韩某某释放犯罪嫌疑人唐某某和将公款借给唐使用的行为,兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪,而**省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为,**省高级人民法院的判决是正确的。

其一,韩某某释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根据1979 年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为,即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判;在主观上,出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中,徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财;有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。本案中,被告人韩某某明知唐某某因涉嫌贩卖*币假**等问题被收审,却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的,进而指使西峰市公安局将唐释放,其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看,韩某某释放唐是上当受骗,误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件,故韩某某释放唐某某的行为不构成徇私舞弊罪。

其二,韩某某借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用” ,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用,其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动” ,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。本案中,被告人韩某某在借款给唐某某之前,**厅领导已有批示,并非韩某某擅自批准借款,且唐某某以搞“资产解冻”为名借款,韩某某并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告人韩某某挪用公款给他人从事非法活动是不当的,其借款给唐某某的行为,不构成挪用公款罪,未能归还部分因此亦不构成贪污罪。其三,韩某某的行为构成玩忽职守罪。

纵观全案,被告人韩某某释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩某某一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为**厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻” ,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。

需要指出的是,被告人韩某某释放犯罪嫌疑人唐某某的行为,按照 1997 年刑法第三百九十七条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在 1997年刑法施行前,而 1979 年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,1979 年刑法轻于 1997 年刑法,根据 1997 年刑法第十二条第一款的规定,本案应适用 1979 年刑法,以玩忽职守罪处罚。

(二)韩某某的个人合法财产不应没收

刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;*禁品违**和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。据此,刑法规定追缴被告人违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物,对此应予以追缴或责令退赔;二是*禁品违**和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物,对此应予以没收。本案中,侦查机关移送的财物中有从被告人韩某某处扣押的人民币 8917 元及美元 586 元等,此均属韩某某的个人合法财产,并未用于犯罪活动,故依法不能没收,也不能作为追缴的对象。虽然被告人韩某某玩忽职守,将公款借给唐某某,致使国家利益遭受重大损失,但该笔款项系被唐某某非法占有,并非由韩某某占有。依法只能向唐某某追缴,而不是向韩某某追缴。