主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键，行为人只有在非法占有目的支配下实施了非法集资行为，才能认定为集资诈骗罪。
基本案情
公诉机关：浙江省温州市龙湾区人民检察院。
公诉机关指控被告人沈某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人陈某犯非法吸收公众存款罪。
温州市龙湾区人民法院经审理查明：2009年，被告人沈某开始向他人吸收资金，后伙同他人在温州市龙湾区永中街道江南锦苑2幢某室成立非法担保公司。2010年10月左右，被告人陈某出资人民币500万元加入该担保公司，并在该担保公司负责财务工作。期间，沈某、陈某以高息为诱饵，以各自名义或互相担保向社会不特定公众吸收资金，由沈某决定将资金用于转贷、炒股、购买房产或支付利息，后因资金周转困难，致使大部分本金无法归还。截至2010年10月，沈某向张某某、季某某、刘某某吸收资金共计1194万元，截至2011年7、8月份，沈某、陈某向季某某、孔某某等30余人吸收资金共计8365.3万元。案发前，沈某、陈某支付了部分利息和归还了小部分本金。
被告人沈某在上述非法吸收公众存款过程中自己没有资产的情况下，将其中至少1273.64万元投资在高风险的股票行业，导致亏损本金总计589.80万元。
2012年1月20日、同年3月8日，被告人沈某、陈某分别到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。归案后，沈某将赃款100万元退至公安机关。
裁判结果
浙江省温州市龙湾区人民法院于2014年6月17日作出（2013）温龙刑初字第525号刑事判决：一、被告人沈某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元。二、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。三、所有违法所得予以追缴，返还给各被害人。
一审宣判后，被告人沈某、陈某不服，分别向浙江省温州市中级人民法院提起上诉，浙江省温州市中级人民法院于2014年10月10日作出（2014）浙温刑终字第848号刑事判决：一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2013）温龙刑初字第525号刑事判决第三项，即所有违法所得予以追缴，返还给各被害人。二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2013）温龙刑初字第525号刑事判决第一项、第二项，即被告人沈某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元；被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。三、被告人沈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。四、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
法院认为
法院生效裁判认为：沈某炒股亏损的589.8万元仅占其吸存资金的小部分，且沈某炒股亏损大部分发生在2010年10月之前，而其大部分资金是在2010年10月之后吸收的，何况案发后，沈某能够积极退出赃款100万元，故难以认定其主观上具有非法占有的目的。沈某投资股票的大部分时间担保公司经营正常，并未出现资不抵债的情况，不能认定其是为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资。故一审认定沈某构成集资诈骗罪不当，应予以纠正，沈某及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的意见，二审法院予以采纳。
案例评析
在本案审理过程中，对被告人沈某炒股所亏损的589.8万元能否认定为集资诈骗罪，合议庭存在较大争议，主要有以下两种不同的意见：
第一种意见认为，被告人沈某在非法集资过程中，为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资导致亏损589.8万元，可见其主观上具有非法占有的目的，对该部分炒股亏损的金额应当认定为集资诈骗罪。
第二种意见认为，被告人沈某用于炒股的金额远低于非法集资的总额，且亏损主要发生在2010年10月份之前，当时正是民间借贷鼎盛时期，被告人沈某所经营的担保公司在当时的盈利情况也是相当好的，炒股所亏损的589.8万元不能认为超出了被告人的可控范围，被告人沈某对该笔资金不具有非法占有目的，故不构成集资诈骗罪。
笔者同意第二种意见。具体理由分析如下：
一、主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键
作为涉众型经济犯罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪具有许多相似之处，从犯罪构成要件上看，行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上有无实施虚构事实、隐瞒真相骗取集资款的行为是两罪的主要不同之处，其中非法占有目的又是区分两罪的关键。
那么，如何理解集资诈骗罪的主观要素——“非法占有目的”？首先，刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，虽然两者都是指行为人对财物事实上的支配和管理，但前者意图改变的是财物的所有权，后者意图改变的仅是财物的占有状态。也就是说，在认定集资诈骗罪非法占有目的时，不仅要看行为人是否有通过自己的欺诈行为非法控制他人资金的意图，还要看其是否具有将所骗集资款据为已有的永久意图。正如马克昌教授指出：“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”[1]
其次，从时间结点上看，“非法占有目的”存在于行为人实施非法集资行为之前，或产生于行为人实施非法集资行为之时，不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，否则相当于承认了存在事后的非法占有目的，有违主客观相统一原则和行为与责任同时存在原则。也就是说，集资诈骗罪必须要求行为人在具有非法占有目的的同时，虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误之后自愿处分财产，即行为人实施欺诈行为必须在非法占有目的的支配下。
2008年《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第一条规定：“未经依法批准，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放*款贷**、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理；行为人具有非法占有目的的，应当依法按照集资诈骗等处理。”
2011年《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》（以下简称《纪要二》）第三条规定：“行为人将集资款用于高风险行业的情况，能否认定其主观上具有非法占有目的，不宜一概而论，应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之，并造成严重后果的，可认定行为人具有非法占有目的。”
2013年《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》（以下简称《纪要三》）第三条规定：“行为人在严重负债的情况下，明知自己无法偿还，仍以生产经营为幌子，以高息为诱饵，大肆非法集资，造成巨额集资款无法归还的，应当认定其主观上具有非法占有目的，以集资诈骗罪定罪处罚。”第六条规定：“行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（如期货、股票）的，一般不能认定为用于生产经营活动。”
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅的会议纪要对集资诈骗问题作出了较详尽的规定，其目的就是说明实践中不能机械办案，防止客观归罪。就本案而言，被告人从事担保公司行业，此类公司的经营业务主要是转贷赚取利差，而非从事实业，各被害人对此也是知晓的，故本案不符合《纪要三》第三条关于以生产经营为幌子的要件。而被告人炒股行为主要发生于2010年之前，此时担保公司并未亏损，也不能适用《纪要三》第六条关于为弥补亏损的要件。被告人在担保公司盈利状况良好的情况下，将处于其可控范围内的少量集资款用于炒股，不能以此认定被告人从事高风险活动，从而直接推导出被告人具有非法占有的目的，何况证券期货的高风险也只是相对而言，从资金的可控性而言，将资金转借给他人在现实情况下可能风险更大。一审仅依据事后资金链断裂的情况将炒股亏损的589.8万元割裂开来认定为集资诈骗罪，有客观归罪之嫌。
二、在司法实务中如何正确认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”
“非法占有目的”作为行为人的一种主观意图，蕴藏于行为人的客观行为之中。在司法实务中，对于这种主观意图的探究，在被告人不主动供述的情况下，只能借助于外在的客观情形加以推定。然而，近年来，随着涉众型经济犯罪的爆发，在我国目前整体刑事政策为“宽严相济”的背景下，单就打击经济犯罪而言，仍出现了“从严”的倾向，尤其是在认定集资诈骗罪的非法占有目的时，出现了非法占有目的情形增加、产生时间点不断扩张、司法推定增多、证明标准降低的趋势，从而使得犯罪圈不断扩大，打击力度不断加大。
2010年12月13日，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定列举了八种可以认定为“非法占有为目的”的情形，从内容上看，构成集资诈骗罪的情形都落脚在无法返还或拒不归还集资款上。但在司法实践中，在无法归还集资款的情况下，不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有“非法占有目的”，否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的界限，使非法占有目的在司法判断中流于客观实质化。
笔者认为，行为人是否具有非法占有目的，应当根据集资后资金的总体运用方式来认定。如果行为人集资后携款潜逃或者全部挥霍，当然可以认定具有非法占有目的，但实践中情形可能更为复杂，比如，行为人集资后将部分集资款用于生产经营，将部分集资款用于消费、偿债或高风险活动，这种情形下，如何判断行为人主观上是否具有非法占有目的？2001年1月21日，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”若行为人将大部分资金用于生产经营，用于消费的少量资金未超出预期收益，或者用于高风险活动的少量资金未超出可控范围，即使事后因经营失败无法归还集资款，也不能据以认定具有非法占有的目的。
就本案而言，被告人沈某非法集资金额达1亿余元，主要用于转贷、购买房产、支付利息，少量用于炒股，用于炒股的资金未超出其可控范围，不能以事后集资款不能返还就认定其对炒股亏损的589.8万元具有非法占有目的，故被告人沈某不构成集资诈骗罪。