股份买卖是市场经济中一项常见的重要经济活动，有力推动着社会经济的发展。但为保障国家和人民的重要利益，对特定国有股份的买卖作适当的限制也是必要的。而对骗购特定国有股份的行为如何规制，也就成为必须面对的问题。

案例摘要

董某为云南某投资发展有限公司（国有公司，以下简称A公司）的董事长，其曾在1995年至1998年被调任至A公司的下属全资子公司深圳某投资公司（以下简称B公司）担任总经理。在此期间，因为B公司与H集团的业务往来的关系，董某认识了H集团的董事长张某、董事宋某等人。从1995年以来，两家公司一直存在合作投资关系。

2001年以来，H集团董事长张某、董事宋某等人，看到青海某工业集团有限公司（以下简称“Y集团”）的Y集团原始国有股权（以下简称“Y国有股权”）具有巨大的经济潜力，一直策划购买“Y国有股权”。但为防止这种具有国家战略意义的国有资产流失，Y集团对该支国有股的股东资格进行了限定，要求只能是国有企业，并报青海国资委备案。因此，张某等人根本不具备成为这支特定国有股——“Y国有股权”股东的条件。但面对巨大的经济利益，张某等人并不甘心。

张某、宋某等人谋划，可以与A公司合作投资“Y集团项目”，利用A公司下属全资子公司深圳B公司的国有企业的身份购买Y集团股权，收购成功后由张某等人所在的H集团及其下属的F公司将国有企业B公司全部收购，从而占有“Y国有股权”。期间，为让A公司、B公司方面配合他们达到目的，张某等人多次找到A公司董事长董某、B公司总经理崔某商议此事，还许诺事成后，给予董某、崔某一定份额的“Y国有股权”。具体情况为：

1.2005年4月，董某向A公司董事会提交“Y集团项目”投资可行性报告，报告称Y集团属具有国家战略意义的资源型企业，*草烟**行业对Y集团的硝酸钾产品需求量大，投资“Y集团项目”有利于公司发展，并提到F公司在为A公司进入Y集团牵线搭桥。2005年6月，经上级公司考察，不同意A公司及其下属B公司投资“Y集团项目”。

2.2006年初，F公司张某、宋某等人与董某私自商议，以B公司的名义投资“Y集团项目”。A公司董事长董某、B公司总经理崔某在未经上级主管部门批准、董事会审议通过以及其他股东不知情的情况下，由崔某带领张某、宋某等人持有B公司提供的法人委托书以及B公司的工商登记等国有企业和云南*草烟**企业资质文件，以B公司名义签订了增资Y集团2亿元和受让青海国投公司持有的38180000元Y集团国有法人股权协议。在违反协议约定隐瞒资金存在第三方（H集团等）权益的情况下，B公司以人民币368752160.34元（其中B公司出资60000000元，H集团等出资308752160.34元），获持169766788.93元的”Y国有股权”，并约定在标的股权认购5年内不得转让。

3.2006年11月、12月，B公司方面董某、崔某在未经股东会、董事会决议的情况下，擅自安排以A公司和*草烟**展销部（B公司控股股东）的名义，与H集团方面签订了H集团方面以80500000元溢价收购（扣除之前出资的308752160.34元）B公司及其名下全部股权的协议，并约定转让手续由B公司方面办理。但由于B公司是国有企业，转让需由相关部门批准并到产权交易部门挂牌交易，转让受阻。B公司总经理崔某找到邓某等黑中介，通过私刻公章，伪造了A公司股东会决议、股权转让协议、昆明市产权交易中心产权交易鉴定书、上级公司同意B公司股份转让的批复等虚假资料，于2008年1月向深圳市工商局骗取了股东工商变更登记。

案例分析

本案在刑法定性上，存在以下四种分歧意见：

第一种意见认为，张某、宋某、董某、崔某骗购特定国有股份的行为构成诈骗罪。首先，张某、宋某等人骗购股份的行为符合诈骗罪的构成要件。客体方面，张某、宋某等人的行为侵害了青海Y集团国有股份所有权，是对国有资产的侵占；客观方面，张某、宋某联合董某、崔某实施了诈骗行为，青海Y集团基于错误认识处分了其财产；主观方面，张某、宋某、董某、崔某具有非法占有“Y国有股权”的目的。因此，张某、宋某等人骗购股份的行为应认定为诈骗罪。其次，董某、崔某违法转让B公司的行为没有给国有公司造成重大损失，且与诈骗“Y国有股权”的行为具有手段和目的上的牵连关系，不应单独成立犯罪。

第二种意见认为，张某、宋某、董某、崔某的行为构成合同诈骗罪。首先，主观方面，张某、宋某等人具有非法占有”Y国有股权”的目的；客观方面，张某、宋某、董某、崔某等人在签订、履行合同的过程中，采取诈骗的方式取得了“Y国有股权”。可见，张某、宋某、董某、崔某的行为不仅侵犯了公私财物的所有权，还侵犯了市场经济秩序，应以合同诈骗罪定罪处罚。其次，董某、崔某违法转让B公司的行为与诈骗”Y国有股权”的行为具有手段与目的上的牵连关系，不应单独成立犯罪。

第三种意见认为，张某、宋某、董某、崔某的行为构成国有公司人员滥用职权罪。首先，张某、宋某等人不具有非法占有”Y国有股权”的目的，且青海Y集团并没有因此受到实际的经济损失，张某、宋某、董某、崔某向青海Y集团收购“Y国有股权”的行为是公司之间的商业行为，虽有瑕疵，但不构成犯罪。其次，董某、崔某利用国有公司的名义为他人牟取利益，又擅自将B公司整体转让给张某、宋某控制的H集团，使国有资产流失，给国有公司造成巨大损失，实属国有公司人员滥用职权罪，张某、宋某与董某、崔某共同谋划并参与实施，属共犯。

第四种意见认为，张某、宋某、董某、崔某骗购特定国有股份的行为不需要刑法评价。骗购某公司股份的行为的社会危害性并没有达到非要用刑法惩罚的程度，根据刑法的谦抑性，骗购公司股份属于民事欺诈，且运用民事法律手段即可保护被侵害的法益。因此，刑法没有介入的必要。

以案释法

我国刑法第13条对犯罪的概念作出了界定：“一切危害……权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”“这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的实质内容”，从而揭示了犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基本特征。

根据主流观点，刑事违法性是犯罪的法律特征，即某个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件，“刑事违法性是从行为与犯罪构成的关系角度来揭示其属性的。”应受刑罚惩罚性是犯罪行为的法律后果，“是从行为与刑罚的关系角度来揭示犯罪属性的”；而社会危害性才是犯罪的实质内容，是犯罪最本质的特征。

我国的刑法理论体系深受前苏联的影响，而前苏联的刑法理论是以社会危害性为核心的，我国老一辈刑法学者继承了这一观点，创立并完善了我国的社会危害性理论，并逐步成为我国刑法学的理论基石。所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。我国刑法第13条规定：“一切危害……以及其他危害社会的行为，依照法律应受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

可见，作为犯罪实质的社会危害性具有双重评价意义。首先是“质”的评价意义，刑法惩罚的是侵害“刑法所保护的社会关系”的行为，一个社会关系不受刑法保护，对它的侵害行为不可能进入刑法规范的视野，以防止刑罚权的任意扩张。其次是“量”的评价意义，刑法第13条的“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即说明构成犯罪的“危害”必须达到一定的量，否则即使行为侵害了“刑法所保护的社会关系”也不认为是犯罪，这是刑法谦抑性原则的要求。

因此有学者指出，“一种行为为什么法律规定为犯罪或不规定为犯罪，从根本上说，是行为是否具有相当程度的社会危害性所决定的。”