这里所说的土地溢价分成约定主要是指，投资人提供资金，政府方负责土地征拆、储备及出让，土地出让收入扣除成本及提留以后的溢价部分，或者超出约定起拍价的溢价部分，由投资人与政府方按照约定比例分配。司法实践中，对于此类合同条款是否有效，各地法院存在非常大的分歧。这里分别选择了两个认定无效的案例及两个认定有效的案例，分析介绍如下：
认定无效的案例一：瑾瑜集团有限公司与宿松县人民政府、宿松县新城开发建设投资有限公司合同纠纷案（最高人民法院终审）
本案中瑾瑜集团与政府方签订的合同中约定，土地溢价依据为二类居住用地基准价确定为88万元∕亩，商业及商住综合用地基准价确定为138万元∕亩，拍卖时超出该价格的部分为土地溢价，瑾瑜集团的分成比例为溢价款的50%。法院认为，该土地溢价分成的约定违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发”和2001年4月30日国务院发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第五款关于“要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益”的规定，宿松县政府将本应全部上缴国库的土地出让收益，以土地溢价分成的形式支付瑾瑜集团的融资借款回报，变相减少了国家土地出让收益，该约定违反国家重大财政制度，明显损害国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应认定为无效。
认定无效的案例二：安庆金马房地产开发集团有限公司等与安庆北部新城建设管理局、安庆北部新城建设投资公司合同纠纷案（安徽省高级人民法院终审）
本案中金马集团与政府方签订的合同中约定，超出起拍价部分的溢价款，双方按照7：3的比例分配。后双方又签订了结算协议，明确了应付的溢价分成金额，但未完全支付。法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国预算法》第五十六条规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础建设和土地开发，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或拖欠。该条款属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定。合作开发协议关于土地使用权出让金溢价分成的约定违反了上述条款规定，损害了国家利益和社会公共利益，应属无效。并且，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定“土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》系国务院根据法律授权制定的行政性法规，法院可以依据该通知认定合同无效。
认定有效的案例一：中国成套工程有限公司与宁国市人民政府合同纠纷案（北京市高级人民法院终审）
本案中双方签订的合同约定，土地出让价格超过130万/亩的部分，宁国市政府与成套工程公司按照40%：60%的比例分成。并且，合作协议中约定了各期投资款的支付时间、土地出让的完成时间，如果土地出让逾期超过3个月，宁国市政府放弃分配土地出让收益的权利。法院认为，合作协议的主要内容是双方合作进行案涉土地的一级开发，该协议若能顺利履行，不仅不会损害国家和社会公共利益，还能达到盘活土地资源、增加政府收入、拉动地方经济、实现企业盈利等多赢局面。从该协议的内容看，成套工程公司系与宁国市政府合作，而非单独从事案涉土地开发出让；该公司参与分配的是土地出让溢价收益，而非挤占挪用通常意义上的土地出让金。该协议的内容并不违反“法律和行政法规”层级的、效力性的强制性规定。
认定有效的案例二：湖北大都地产集团有限公司与江夏区人民政府、五里界街道办行政协议纠纷案（湖北省高级人民法院终审）
本案中大都公司与政府方签订的合同中约定，大都公司自筹资金对合作区域内的4000亩土地进行一级开发，五里界街道办协助进行土地二级市场交易，溢价收入部分按照3：7分成。法院认为，按照双方约定土地出让的溢价收入是土地开发进入二级市场交易的总收入减去一级开发总成本，则案涉土地的挂牌出让不存在“零地价”，甚至“负地价”等形式变相减免土地出让收入的情形。并且案涉土地挂牌出让收入是全部上缴财政，除上解国家及省市部分外，区政府的所得部分金额返还给五里界街道，用以平衡*迁拆**还建和综合设施配套投入。故双方约定的分配方式也并非对土地出让收入直接分成，而是合法合规的将土地出让收入全部上缴财政后，经区级财政划扣应上缴国家及省市部分规费后再进行分配的。因此，合同相关内容未违反国家法律法规的有关禁止性规定。
从以上案例的裁判观点来看，对于土地溢价分成约定的法律效力这一同样的法律问题，不同法院的认定结果却可能截然相反。分析来看，核心的争议焦点有两个，一是土地溢价分成约定是否违反土地出让收入管理有关法律规定，二是如果违反法律规定，相关规定是否属于能够导致合同无效的效力性强制性规定。
对于第一个问题，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定，“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。”可见，土地出让收入只能用于城市基础设施建设和土地开发，将所谓的“溢价”部分作为投资收益分配给投资人，不符合该项法律规定。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）进一步明确了土地出让收入的使用范围：“（一）*地征**和*迁拆**补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、*迁拆**补偿费。（二）土地开发支出。包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。（三）支农支出。包括计提农业土地开发资金、补助被*地征**农民社会保障支出、保持被*地征**农民原有生活水平补贴支出以及农村基础设施建设支出。（四）城市建设支出。包括完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。（五）其他支出。包括土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金、城镇廉租住房保障支出、支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。” 财政部、国土资源部、中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综〔2006〕68号），对土地出让收入的使用范围，又逐项作出了更加详细的规定。从这些法规文件来看，土地出让收入的使用范围，都不包括溢价分成。超出法律规定的使用范围安排土地出让收入，不符合法律规定。
对于第二个问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”民法典生效之前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）即将导致合同无效的法律规定限定为“效力性强制性规定”。可见，即使违反法律规定，也不一定导致合同无效。举例来说，法律规定建设工程合同应当采用书面形式，但是当事人口头形式达成的施工合同，只要当事人认可或有相关证据，法院并不会因此否定合同的效力。具体到土地溢价分成约定，虽然违反法律规定，但相关规定是否效力性强制性规定，法院具有非常大的自由裁量空间，只是近年来认定相关条款无效的判例有增多的趋势。特别是前述瑾瑜集团有限公司与宿松县人民政府、宿松县新城开发建设投资有限公司合同纠纷案，该案由最高人民法院终审，认定土地溢价分成约定无效，可能对未来司法实践具有较强的指导意义，值得高度关注。
案件启示：政企合作项目合同中，不宜直接约定土地溢价分成条款，否则存在合同条款被认定无效的重大合规风险。比较合规的方式，应是将投资人的收益纳入土地开发的成本，而不是直接分配土地成本之外的所谓溢价。