反垄断法与垄断协议的综合总结 (反垄断法可以有效避免垄断行为)

《反垄断法》第十六条规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据这一规定，垄断协议通常表现为不同身份的经营者之间达成的，经协议方签字盖章的书面协议。但在一些特殊情况下，垄断协议也可能不表现为通常意义上的书面协议，而是表现为单方决定，甚至“其他协同行为”。这种协同行为或具有横向垄断协议的特征，或具有纵向垄断协议的特征。但“其他协同行为”具体指哪些行为？如何认定？就让我们通过本文一见分晓。

一、行政法规、规范性文件中“其他协同行为”的定义及认定标准

上表归纳了我国现行有效的法律文件对其他协同行为的定性。其中，国务院《禁止垄断协议规定》的规定适用于一切行业，而其他三份规范性文件则是针对特定细分行业进行的规定。需要注意的是第二、第三份文件中规定了除外情况，即主张适用除外情况免责的经营者需要举证证明自身作出的价格跟随等平行行为系基于独立意思表示，不存在排除、限制竞争的“共谋”。

二、最高院对“其他协同行为”的认定

2022年11月，最高院发布了10件反垄断案例，在其中之一“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案【最高人民法院（2022）最高法知行终29号】，最高院对横向垄断协议下“其他协同行为”的认定进行了详细说理。

涉争事实发生于2016年9-12月期间，建科混凝土公司及其他18家预拌混凝土企业先后通过聚会、微信群等方式就统一上调混凝土销售价格进行了协商，并在同一时期上调了价格。另外，对不接受调价的客户共同采取拒绝供货态度、相互监督保证调价的执行。2020年6月，广东省市场监管局对这19家企业进行了查处，且以2016年度销售额为基数，对3家牵头企业处以2%的罚款，对其他16家企业处以1%的罚款。后建科公司不服处罚决定故而对广东省市场监督管理局提起行政诉讼并上诉至最高院。争议焦点在于建科公司的行为是否构成横向垄断协议的“其他协同行为”。最高院的裁判结果是建科公司和其他18家公司的行为构成了横向垄断协议下的“其他协同行为”，认定原因基本上与2022年《禁止垄断协议暂行规定》的规定一致：

1. 经营者的市场行为具有一致性

涉案经营者市场行为的一致性体现在两个方面：涨价行为的一致性和涨价期间的一致性。

2. 经营者之间虽未签订书面协议，但进行过意思联络或者信息交流，明显具有限制、排除竞争的“共谋”

在未签订书面协议的情况下，垄断行为一般较为隐蔽，体现为非协议形式的排除限制竞争的意思联络或信息交流，这并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。涉案19家企业先后通过聚餐、建微信*交群**流信息等方式，一部分发布调价指示、另一部分则接收指示、未提出异议并遵照执行，反映出经营者之间已形成了涨价合谋。

3.考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。

考虑相关市场的目的在于考察经营者之间的涨价合谋行为是否实际产生了垄断效果，这涉及到相关市场及市场份额的确定。本案中，最高院结合了新经营者进入预拌混凝土市场的难易度、受制于初凝时间的预拌混凝土供应辐射范围以及该范围内的下游企业在挑选供应商方面的自由度等方面，认定涉案19家企业在相关市场具有较高的市场份额和较强控制力，其一致涨价行为迫使下游采购方无议价余地只能被动接受涨价，从而损害了下游企业及终端消费者的利益，客观上产生了排除、限制竞争效果。

4. 经营者无法对行为的一致性作出合理解释

上述三项条件均符合的情况下，已经可以推定经营者之间构成了垄断行为，若经营者想免责，则需要合理说明并举证证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为，或者符合反垄断法第十五条规定的豁免事由。本案中，建科公司提出其涨价理由是主管机关要求导致运输成本增加，但未证明涉案的19家企业均存在运输成本增加的情况，且其提价幅度与运输成本增加幅度并不相当。故而，综合上述情况，可以认定涉案19家企业达成并实施了等同于“固定或变更价格”的横向垄断协议。

三、总结

反垄断法下的垄断协议其他协同行为，是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致且产生了排除、限制竞争的效果的行为。特别地，认定经营者是否构成横向垄断协议下的其他协同行为时，主管机关主要从以下方面进行审查认定：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为；其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，比如交流经营信息、商业计划等。再次，认定其他协同行为还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。最后，看经营者是否能够举证证明其存在反垄断法规定的豁免情形、是否能免责。符合上述认定条件的，则极有可能会被认定为构成其他协同行为。

作者 商轶君

责编 高萍

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