关于超市收银员A某收银时把超市的钱拿走
行为定性分析意见
基本案情：
本案的现有事实，A某系某超市的收银员，从2016年3月开始从事收银工作至2020年1月6日，其主要工作就是客户消费以后进行扫码、收银，同时在没有消费者的时候，兼任超市货品整理的工作，从超市方获得消息，A某在从事收银期间将收取的本该属于超市的货款据为己有，从视频中可以看出，A某将货款据为己有的方式及流程：消费者消费商品-收银员扫码登记结算-消费者通过现金、微信、支付宝将消费款支付至超市收款账户-收银员采取删除已经消费商品的销售数据（删除行为发生时会在收银后台留下痕迹）-收银员记录删除数据消费金额-收取的现金与删除记录对应-将收取的现金占为己有。
问题：
上述收银员的行为是否构成犯罪？构成什么犯罪？
分析意见：
结合本案的现有事实及证据，我认为对于该案例中收银员的行为在实务中主要存在两种观点：分别为职务侵占罪与盗窃罪，而存在分歧的原因主要有三种情况:1、个体工商户的雇员能否成为职务侵占罪的主体。2、超市收银员对于抽屉里的财务是否存在占有关系。
基于对本案的事实证据及法律法规的规定分析，我认为本案收银员构成盗窃罪，而不构成职务侵占罪。具体理由如下：
(一)收银员的行为不构成职务侵占罪
1、本案的收银员系个体户雇员，根据目前法律法规的规定，个体户雇员不属于《刑法》第271条规定职务侵占罪的主体要件。
根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据该法条的规定，首先要认定构成职务侵占罪的主体。要构成该罪首先主体上必须要是公司、企业或者其他单位的人员，而这里所说的“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的经济组织，如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织,如学校、医院、社团、居(村)委会等。
而根据查明的事实本案中的超市是个体工商户，而个体工商户能否成为职务侵占罪的主体在理论界是极具争议的，根据《个体工商户条例》第2条：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”的规定，个体工商户以个人所有的或者家庭所有的财产对外承担责任，行为人实施非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，侵害的是个人财产利益。也就是说，个体工商户的法律地位相当于自然人，不具有单位的性质，其雇佣的员工利用工作便利占有个体工商户财物的，不应构成职务侵占罪。
2、案涉财物并非本案中的收银员所占有，不满足职务侵占罪的客观要件。
职务侵占罪的基本特征是利用职务上的便利侵占自己所掌握的本单位的财物，而不是利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利，窃取由他人保管的单位财物，所以在侵占的过程中没有发生“占有”的转移，行为人只是将自己合法占有而没有所有的财务变成自己所有。而本案中的收银员在钱放入柜台后，是没有权利去进行除“找零”之外的处分行为的，其真正的占有就只是在收钱-找钱两个动作之间的时间，且当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。综上所述，收银员A某对案涉财物并未合法占有，不满足职务侵占罪的客观要件。
(二)收银员的行为构成盗窃罪
1、盗窃罪的构成要件系以非法占有为目的，采取秘密的手段窃取公司财物的行为，且达到刑事立案标准。
根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。个人盗窃公私财物“数额较大”，以一千至三千元为起点。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；个人盗窃公私财物“数额巨大”，以三万元至十万元为起点。处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三十万元至五十万元为起点。处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。四川省确定盗窃公私财物数额较大标准起点为一千六百元，盗窃公私财物价值一千六百元以上应当立案侦查。但四川省办理的案发地未在四川省的盗窃案，应当根据案发地确定的数额标准（ 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额应当根据受理地的有关数额标准认定。）本案中的收银员不仅多次盗窃且案涉金额达十万余元，已经达到刑事追诉标准。
2、本案中收银员的行为属于采取秘密的手段，非法占有本属于超市经营者的财物，符合《刑法》第264条盗窃罪的构成要件。
本案中认定收银员构成盗窃罪的主要依据是财物的他人占有状态。根据上文阐述可知，案涉财物属于超市老板所有且A某也并未合法占有，而A某采取消费者消费商品-收银员扫码登记结算-消费者通过现金、微信、支付宝将消费款支付至超市收款账户然后删除已经消费商品的销售数据（删除行为发生时会在收银后台留下痕迹再记录删除数据消费金额使得收取的现金与删除记录对应最后将收取的现金占为己有的秘密窃取手段暗中将财物取走，使得账目上看不出漏洞，具有非常明显的以非法占有为目的的意图，足以认定其非法占有的目的。
3、收银员的行为已经达到刑事追诉标准。
根据收银员删除数据及视频资料来看，其行为不仅已多次秘密实施盗窃行为且非法所得早已超过一千六百元，而从主观故意上看行为人明知是他人财物而秘密窃取具有非法占有的目的，且达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人，已经达到刑事追诉的标准。
综上所述，从收银员收取货款、删除交易记录企图隐瞒真相、假装掉下东西将本属于超市经营者的财物秘密据为己有、其非法获利金额等情况分析，收银员的行为符合《刑法》第264条盗窃罪的全部构成要件，收银员构成盗窃罪应当按照盗窃罪追究其刑事责任。
（三）案例对比
在（2015）南刑初字第437号中的案情跟本案几乎雷同，该判决书可以作为参考：被告人金京梅在岗担任收银员期间，采用违规使用扫描枪扫描商品后，利用收款机非正常删除商品销售记录，不给顾客销售小票，违规不凭销售小票退货的手段，秘密窃取销售所得货款，对其盗窃数额的认定合理、合法有据，被告人金京梅多次实施盗窃行为，可酌情从重处罚。
除此之外（2013）甬象刑初字第22号中的收营员的行为与本案中收银员的行为极具相似: 告人黄某利用担任该网吧收银员的便利操作该删账软件删除、修改收费款数据并窃取收银款。本院认为，被告人余冰、黄某、查某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，其中被告人余冰盗窃数额巨大，被告人黄某、查某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。