作者：王道勇 浙江和义观达律所 律师 高工 造价师

一、案例索引

最高院《江西省亿隆建筑装饰工程有限公司、江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2018）最高法民终557号，审判长周伦军，裁判日期二〇一八年十一月二十三日。

二、案情简介

发包方江西桑海投资开发有限公司，承包方（投资方）江西省亿隆建筑装饰工程有限公司。

争议焦点：BT合同约定以土地溢价作为投资收益，后土地无法出让收益咋算？

三、最高院裁判摘要

本案中，桑海公司与亿隆公司签订的《投资建设合同一》及《投资建设合同二》约定，由亿隆公司投资建设桑海开发区生物医药创业服务中心项目，项目竣工验收后移送交给桑海公司，桑海公司待桑海开发区内D04-03、D04-04、D03-02、D03-04共计200亩土地挂牌出让取得出让金后向亿隆公司支付投资款，并以该200亩土地的成交价与协议基础价的差额作为亿隆公司的投资收益由双方五五分成。投资金额以实际完成图纸及签证的工程量和相关预算定额及计费规定计算为准。根据上述合同约定可知，双方的权利义务可分为两个层面，首先由亿隆公司作为承包方出资建设桑海公司的生物医药创业服务中心项目，完工后由桑海公司向亿隆公司按照实际工程量支付工程价款，该法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的特征，应定性为建设工程合同，桑海公司作为发包方应依约支付工程价款。其次，鉴于双方的合作方式是由亿隆公司先行垫资为桑海公司建设项目，桑海公司在工程完工结算后再向亿隆公司支付建设工程价款，而非在工程施工过程中逐步向亿隆公司支付工程进度款，因此合同约定以另外200亩土地拍卖溢价的50%作为回报支付给亿隆公司以弥补亿隆公司在建设工程过程中产生的垫资成本。这一投资回报源于双方对工程款支付方式的特别约定而产生，并不能因此改变双方建设工程合同关系的本质特征，合同中约定的亿隆公司的投资款实为亿隆公司投入的建设工程款。因此原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，符合本案的实际情况，本院予以维持。

本案中，对于原审认定的桑海公司作为应当支付给亿隆公司的工程价款为24,611,937.90元，各方均无异议，本院予以维持。对于桑海公司是否应当向亿隆公司支付资金占用费的问题。首先，双方合同中约定以案涉200亩土地最终摘牌成交价与协议基础价之差的净溢价的50%作为亿隆公司的投资收益，但由于该200亩土地被南昌市土地储备中心收储，桑海管委会已无法通过招拍挂的方式将该200亩土地对外出让，而桑海管委会因土地征收而获得的*地征**补偿费仅为31,080元/亩，尚未达到合同约定的20万/亩的协议基础价，双方均无法从中获得溢价，因此按合同约定的方式确定投资收益的条件已不具备。虽然亿隆公司主张可以根据对该200亩土地的评估价格确定收益款，但由于双方合同中约定的收益款系来源于该特定的200亩土地的拍卖溢价，在该200亩土地已无法拍卖的情况下亿隆公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。其次，双方合同中约定的合作方式是由亿隆公司全资垫款进行工程建设，待工程完工结算后桑海公司再向亿隆公司支付工程价款，并基于此向亿隆公司支付投资收益。但在合同的实际履行过程中，因亿隆公司多次请求预付部分工程款以缓解资金压力，桑海经济技术开发区财政局在工程建设过程中、工程结算之前已向亿隆公司多次支付工程款，客观上变更了付款方式的约定，减少了亿隆公司的垫资成本。考虑到实际履行中桑海公司的付款期限发生了变更、亿隆公司并未全额垫资、约定的投资收益因客观条件发生变化已无法实现等案件实际情况，原审判决桑海公司向亿隆公司支付资金占用费以补偿亿隆公司的垫资成本及期待利益损失，尚属公平合理，本院予以维持。桑海公司认为原审判决超出亿隆公司诉讼请求的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于资金占用费应当如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。在双方当事人对投资收益具体数额没有明确约定且不能达成补充协议的情况下，应当优先选择按照合同的有关条款来确定。本案《投资建设合同一》约定：桑海公司以约定的200亩土地出让金在24个月内付清该项单项工程投资建设款的100%给亿隆公司。如未按期付清，桑海公司应当支付给亿隆公司未付部分同期银行*款贷**两倍利息的违约金；《投资建设合同二》约定：桑海公司未能按约定支付亿隆公司的投资回报时，所有拖欠应付亿隆公司的款项，桑海公司须在下期支付时合并一同支付，并按中国人民银行公布的同期*款贷**利率（一年期）支付利息。上述违约责任条款，是针对桑海公司未支付投资款情况而约定，包含损失弥补、利益补偿的内容，可以作为确定本案资金占用损失的参照。一审判决参照合同违约金条款以竣工时间为起点、以未付工程款为本金、按五年期银行*款贷**利率的两倍（分别适用年利率13.6%、11.88%、14.1%）计算亿隆公司的收益款，确定收益款为35,495,400元，既尊重了双方当事人的意思表示，又考虑了对亿隆公司的垫资成本的补偿，体现了双方利益的平衡。亿隆公司提出根据案涉部分土地估价计算投资收益为54,977,884.70元，实际融资成本47,064,689.40元，一审判决数额明显偏低的主张，并未提供充分的事实依据，本院不予支持。桑海公司提出一审认定资金占用损失的起算时间、利率、计算基数均缺乏事实、法律依据的主张，与本案事实不符，本院不予支持。

四、启示与总结

BT合同约定以土地溢价作为投资收益，后土地无法出让收益咋算？按资金占用费计算。本案是参照合同约定的违约金标准同期银行*款贷**利息2倍计算。

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