很多案例中，办案单位仅以行为人在办卡时，已被提示不能买卖、转让，仍实施该行为，而认定“明知”，进而认定构成犯罪。但该罪名中“明知”的对象应为“他人利用信息网络实施犯罪”，并非“不能出借、出售、出租”。实践中，转让“两卡”，还有可能只为规避实名制，并非为网络犯罪提供帮助。

作者意见：“帮信罪”在立法上，本是用于给网络犯罪兜底，无限滥用违反立法本意。明知要件在司法实践中应当严格、审慎把握。

是否认定“明知”，应严格依照司法解释规定，结合行为人的认知能力（年龄、职业、既往经历、是否因此受过处罚）、交易行为（交易对象、方式、价格、获利、售卡数量）、辩解是否合理等因素，综合评判。避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。

最高检指导案例

郭某凯、刘某学、耿某雲帮助信息网络犯罪活动案

----仅仅出售自己手机卡的，可不作为犯罪处理

一、基本案情

刘某学在网上看到收购手机卡的信息后，办理多张手机卡出售给郭某凯所在的贩卡团伙。后为挣钱主动加入该团伙成为“收卡人”。该团伙长期收购手机卡，贩卖给电信网络诈骗等违法犯罪团伙使用。经统计，郭某凯通过自己及其下线收购、贩卖手机卡3700张，获利人民币5.7万余元；刘某学收购、贩卖手机卡871张，获利人民币1.5万余元。

耿某雲在微信兼职群内，看到郭某凯团伙发布的收购信息后，用自己身份证办理9张手机卡并交给刘某学，获利450元。其中一张卡被用于电信网络诈骗犯罪，导致被害人被骗35万余元。

二、诉讼过程

公安局以郭某凯、刘某学、耿某雲涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪提请批准逮捕。检察院经审查，决定批准逮捕郭某凯、刘某学，不批准逮捕耿某雲。

随后，公安局对耿某雲终止侦查，进行训诫。当地通信管理局对耿某雲作出惩戒决定，2年内停止新入网业务，各基础运营商只保留1个手机号码。

法院作出一审判决，以帮助信息网络犯罪活动罪判处郭某凯有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；判处刘某学有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。

法律规定

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

《关于深入推进断卡行动有关问题的会议纪要》

四、全面收集证据，综合审查判断主观故意。

要准确把握《解释》第十一条之规定，实践中，对于多次出租、出*信用售**卡或者出租、出售多张信用卡的，结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。

对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解，要高度重视、认真查证、综合认定。对于出租、出*信用售**卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。

《断卡行动法律适用会议纪要》

一、关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。

认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：

(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；

(2)出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；

(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；

(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；

(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

(6)事先串通设计应对调查的话术口径的；

(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》

八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。