《民法典》法条索引
《民法典》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《中华人民共和国商业银行法》第三十五条 商业银行*款贷**，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条 合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
裁判案例：（2016）最高法民终800号
案情简介：2014年5月30日，招商无锡分行作为甲方，光大长春分行作为乙方，双方订立《同业存款协议》，该协议约定：乙方在甲方开立资金存款账户，用于资金存放，存款金额人民币叁亿伍仟万元整（3.5亿元），约定了存款期限、利息和违约责任等。签订协议当日，光大长春分行向招商无锡分行支付存款资金3.5亿元。2014年8月13日，招商无锡分行向江苏省无锡市公安局报案称，光大长春分行的张某等人伪造公章，以光大长春分行名义与其签订《委托定向投资协议》，为聚鑫源公司刘某某从“资管通道”平安银行深圳分行诈骗3.5亿元*款贷**。2014年8月14日，无锡市公安局直属分局予以立案侦查。
2015年5月22日，江苏省无锡市人民检察院就被告人刘某某、张某涉嫌合同诈骗犯罪案向无锡中院出具起诉书，查明事实包括：“2014年5月23日至5月30日期间，张某通过光大长春分行将3.5亿元转至招商无锡分行，并将其加盖了伪造的光大长春分行公章、法人印章的虚假《委托定向投资协议》、《投资指令》及制作的虚假的授信批复、调查报告等资料提供给招商无锡分行。据此，招商无锡分行按协议将上述3.5亿元通过中山证券转至平安银行深圳分行。2014年5月30日，刘某某等人携带伪造的《采购合同》及公司资料与平安银行深圳分行签订《委托*款贷**合同》。平安银行深圳分行于当日将3.5亿元放贷至聚鑫源公司在该行开立的*款贷**账户，后刘某某将该款转出。
2015年11月5日，无锡中院就被告人刘某某、张某涉嫌犯罪案依法作出判决。该刑事判决书查明事实包括：“2013年下半年，刘某某通过他人介绍认识时任光大银行汽车厂支行行长助理的张某，后经他人引荐认识招商无锡分行侯某某，张某与候某某确定了通过银行间委托定向投资模式为聚鑫源公司融资。5月23日，侯某某持《委托定向投资协议》、《投资指令》赴光大长春分行签约，期间张某谎称将上述书面材料拿去盖章，实则私自加盖了由刘某某事先伪造并提供的光大长春分行公章和法人章后交给侯某某。同月29日，侯某某告知张某光大长春分行开户的预留印鉴是该行财务章和法人章，与其从张某处拿到的《委托定向投资协议》及《投资指令》上加盖的公章和法人章不一致，不能办理此项业务。张某遂伪造了内容为“光大长春分行财务章已磨损，由公章代替”的《情况说明》1份，并在上述材料上加盖了伪造的印章。次日，刘某某的司机乔某某将全部材料带至无锡交给侯某某。据此，招商无锡分行按照协议将上述3.5亿元通过中山证券转至平安银行深圳分行。5月30日，刘某某、许某某携带4份伪造的《粮食购销合同》及公司资料与平安银行深圳分行签订《委托*款贷**合同》，该行于当日将3.5亿元汇入聚鑫源公司账户。刘某某将该款转出供个人使用。
2015年9月6日，招商无锡分行依据《委托定向投资协议》，以光大长春分行为被告，向人民法院提起诉讼。请求确认《委托定向投资协议》合法有效，要求光大长春分行继续履行《委托定向投资协议》。
最高人民法院认为：
关于双方之间是否存在委托定向投资法律关系的问题，招商无锡分行主张双方之间存在委托定向投资法律关系的理由是张某构成表见代理。本院认为，招商无锡分行该主张不成立。首先，张某的行为并未形成具有代理权的表象。张某系光大长春分行汽车厂支行行长助理，并非光大长春分行员工，对此招商无锡分行属于明知。尽管实践中可能存在由支行人员进行业务营销并代分行办理相关手续的情形，但并无证据证明已经形成行业内惯例。且招商无锡分行与光大长春分行之前也没有进行过此类业务往来，对光大长春分行办理此类相关业务的实际操作情况并无惯例可循。本案与张某身份相关的职务行为应是办理其所在支行的相关业务，而能够进入光大长春分行营业场所，相关工作人员称呼其为“张行”等事实，并不能产生其具备有权代办分行相关业务的职务表象。招商无锡分行认为张某的行为属于职务行为没有事实依据。其次，招商无锡分行没有尽到审慎注意义务。无论在本案业务发生时，商业银行是否按规定应实现同业业务专营部门制，代表光大长春分行办理案涉《同业存款协议》的签订业务经办人并不是张某，是由光大长春分行职员张某某负责。而《委托定向投资协议》的签订则没有光大长春分行工作人员出面经办，招商无锡分行也未亲见张某加盖光大长春分行的公章及负责人名章，尤其是当发现加盖在《委托定向投资协议》及《投资指令》上的印章与光大长春分行银行预留印鉴不符的情况下，仍未引起招商无锡分行高度注意，招商无锡分行不仅没有与光大长春分行负责人员或相关业务部门工作人员核查，仍与张某联系，并且对刘某某带给其的《情况说明》也未进一步向光大长春分行进行核实。上述事实足以认定招商无锡分行主观上构成重大过失。据此，张某的行为不符合表见代理的构成要件，招商无锡分行主张其与光大长春分行之间存在委托定向投资法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
百典解读
一、如何理解对“表见代理”构成要件中“权利外观”的认定？
上一期文章“未经公司同意私刻公章，代表公司签订的合同是否有效”中的“百典解读”板块已经对表见代理的构成要件进行了分析。，包括①行为人无权代理；②行为人有权利外观；③相对人善意且无过失。关于对“权利外观”的认定，本案中主要体现在以下方面：
（1）首先，招商无锡分行的经办人侯某某明知张某并非光大长春分行同业票据部工作人员，不应仅凭张某光大汽车厂支行行长助理和光大长春分行部分员工称呼张某为“张行（长）”，即相信张某可以代理签订《委托定向投资协议》。
（2）《同业存款协议》是在张某的联系下签订，但代理光大长春分行签订《同业存款协议》的人为同业票据部张某某，招商无锡分行的经办人侯某某对此明知，只能证明其有理由相信张某可以联系签订《委托定向投资协议》，但不能证明其有理由相信张某有权代理签订《委托定向投资协议》。
二、如何理解“表见代理”中“相对人善意且无过失”？
对于相对人善意且无过失的认定，需要注意以下方面：
（1）相对人为善意。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上没有代理权，相对人主观上是善意的，才能使其利益受到保护，如果为恶意，则自己应当承担无权代理的后果。 在认定相对人的善意时，应当把握以下两点：一是程度，即相对人在和行为人从事交易活动时，由于表见事实的形成，使得相对人即使尽到一个合理的谨慎的人应当尽到的注意义务，仍然不应当知道行为人实际上没有代理权。二是时间，即只有在与代理人为法律行为时，相对人不知代理人无代理权才构成善意。 相对人在为法律行为之后得知则不影响表见代理的认定。
（2）相对人无过失。所谓无过失，是指相对人对行为人无代理权的不知情并非因疏忽大意或懈怠造成，即相对人对不知情不存在任何的过错。同时需要注意的是，如果一方存在过失，前提条件是有一个需要尽到审慎义务的事项或者标准，以此对其是否存在过失行为进行考察和衡量。
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作者 | 赵璐瑶
编辑 | 新媒体运营部