【摘要】
关联交易广泛存在于商业交易过程中。界定关联交易的范围，厘清关联交易的原理，确定关联交易的规则，是市场法制化建设长期努力的目标之一。在民办学校日常运营的场景之下，规范关联交易的建设步伐虽有迟滞并未止步。关联交易规范化，已然成为民办学校法律风险控制的核心模块之一。
【关键词】
关联交易界定、关联交易原理、关联交易规制
关联交易是商业交易中普遍存在的现象。从民商法视角观察，所谓关联交易是指发生在具有特定关联关系的当事人之间的商业交易行为。研究关联交易原理与规则，必须先从法理上界定什么是“关联关系”。
一、关联交易界定
（一）关联关系
界定关联关系的来源主要有《公司法》和《企业会计准则第36号—关联方披露》（以下简称“36号准则”）。《公司法》附则第二百一十六条第四款指明，所谓的“关联关系”，是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。36号准则中，对有关关联关系、关联交易及其信息披露事宜，作了更加细化的规定，认为“关联交易就是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”。36号准则还就“关联方”如何构成作了相应规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”
（二）构成条件
从关联交易构成要素上看，关联交易的发生需同时具备两个条件。
一是存在具有关联关系的关联主体。关联交易是发生在特定关联主体与企业之间的交易关系。按照《公司法》的界定，列举了符合关联关系的关联主体，他们同时具备“与企业具有直接或者间接控制关系”的特征，具体包括公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。所列主体因其特殊的身份特征，能够与企业发生直接或间接控制关系。法律考察交易“关联性”的主要依据是“控制性”，同时实施“控制”也是相关主体实施交易行为的结果。
二是事实上存在关联交易安排。关联主体与公司之间实际发生了直接交易关系，诸如买卖、租赁、*款贷**、担保等合同关系。此外还包括可能导致公司利益转移的其他协议或者安排，如共同董事、管理报酬、公司机会以及同业竞争等情形。
二、关联交易原理
（一）关联主体
36号准则明确规定了构成企业关联方的十大主体，分别是：
1．该企业的母公司；
2．该企业的子公司；
3．与该企业受同一母公司控制的其他企业；
4．对该企业实施共同控制的投资方；
5．对该企业施加重大影响的投资方；
6．该企业的合营企业；
7．该企业的联营企业；
8．该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；
9．该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；
10．该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
具体到民办学校，可能涉及关联交易的主体包括以下各方，民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。
（二）交易安排
《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》用列举的方式全面解释了关联交易的具体事项。其中第十二条规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项，包括：
1．购买或者出售资产；
2．对外投资（含委托理财、委托*款贷**等）；
3．提供财务资助；
4．提供担保；
5．租入或者租出资产；
6．委托或者受托管理资产和业务；
7．赠与或者受赠资产；
8．债权、债务重组；
9．签订许可使用协议；
10．转让或者受让研究与开发项目；
11．购买原材料、燃料、动力；
12．销售产品、商品；
13．提供或者接受劳务；
14．委托或者受托销售；
15．在关联人的财务公司存*款贷**；
16．与关联人共同投资；
17．本所根据实质重于形式原则认定的其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项，包括向与关联人共同投资的公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。
三、关联交易规范
《民法典》第八十四条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《企业会计准则第36号—关联方披露》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》、《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》以及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》等部门规章或制度，都对上市公司涉及关联交易的事项作了相应操作规定。
《慈善法》第十四条规定，慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。
财政部、国家税务总局《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》规定，对于通过关联交易或非关联交易和服务活动，变相转移、隐匿、分配该组织财产的，应自该情形发生年度起取消其免税资格。因上述情形被取消免税资格的，自其被取消资格的次年起一年内财政、税务部门不再受理该组织的认定申请。[1]
《民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿）（以下简称“送审稿”）规定了有关民办学校关联交易的规则：
（一）民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。
（二）民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。
（三）理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。
（四）前款所称利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。（第四十五条）
（五）民办学校举办者及其实际控制人有下列情形之一的，由主管行政部门或者审批机关责令限期改正，有违法所得，没收违法所得；情节轻微的，记入执业信用档案并可视情节给予1至3年从业禁止，情节较重的，列入失信联合惩戒名单；构成犯罪的，依法追究刑事责任：与利益关联方发生交易损害国家利益、学校利益和师生权益的。（第六十二条）
四、关联交易形态
民办学校关联交易的具体形态可以概括为：
（一）固定资产租赁
民办学校在开办之初没有将与办学相关的校产过户到学校法人名下。举办者（出资人）在财务处理上，都将登记在举办者或出资人名下的房屋土地或设备等固定资产以租赁方式提供给学校使用，然后由学校向举办者或出资人支付相应的租赁费。
（二）商品（服务）购买与销售
举办者联合或单独在民办学校之外成立信息公司、后勤公司或教材研发组织，学校向其购买各种商品和服务并支付费用。如民办学校图书馆所有电脑设备由举办者所办公司提供，学校采取分期付款方式予以结算；又如民办学校的宿舍管理及餐厅食堂经营等业务由举办者投资控股的后勤公司负责运营。
（三）资金借贷
按照现行法律基本精神，无论是非营利性民办学校还是营利性质的民办学校，均不得使用教育教学设施抵押*款贷**、进行担保。遇到学校建设和流动资金短缺，举办者一般多会以学校信誉或学费收入作为保证，向金融机构或社会乃至教职工和学生家长进行融资*款贷**，所借入的资金则由学校使用并支付相应的利息。
（四）劳务购买
非营利性民办学校举办者、实际控制人从学校支取高额年薪。制作空头劳动名册、签订虚假劳务合同、给举办者家属发放“空饷”。或在举办者操控下，非营利性民办学校为举办者本人或其利益相关者支付高额消费，如配置豪华轿车、购买昂贵礼品、支付招待费用。
（五）代理、协议及许可
由举办者或其亲属全权代理学校物资采购，或由举办者成立的管理公司与民办学校签订托管协议并收取相应的管理费。举办者控制的房地产公司采用带资建设分期付款方式，给学校改扩建校舍、融资租入设备，再由学校支付相应款项。
（六）局部资源使用
举办者利用民办学校资产，面向社会从事商业开发或提供服务活动。如举办者依托学校专业办实体，开办汽车修理厂、驾校或教育培训机构等，然后与学校分享相应的收益。或举办者无偿使用学校校舍及设备，收入归入举办者个人或其控制的实体。
（七）担保及抵押
民办学校利用教育教学资产，为举办者或其他企业从事融资担保或提供抵押。
（八）成本调节
民办学校与关联方之间的其他成本调节行为。在以“多块牌子、一套班子”模式运作的集团化办学机构中，由于同一场所同时举办多所不同类型的民办学校，举办者可以根据自身需要，在不同学校之间分摊相关管理费用，人为调节办学成本，从而实现财务避税或其他经济目的。
五、关联交易规制
（一）约束的动机
研究民办学校与利益关联方之间发生交易的法律风险，应当遵循公开、公平、公允的原则，秉持不得损害国家利益、学校利益和师生权益的底线。从维护教育的公益性，保护国家、民办学校和师生权益的角度看，民办学校关联交易较之公司法人等商业主体关联交易的法律风险更加值得研究也更难于把控。那种认为民办学校关联交易行为，主要反映举办者追求“投资回报”的利益诉求与学校公共利益之间冲突的观点，值得商榷。在分类管理的新政策语境之下，相比营利性民办学校而言，非营利民办学校关联交易规则，更应该引起立法者、管理者、学校举办者以及行业研究者的关注。
民办学校关联交易，如果违反公开、公平、公允原则，就会造成民办学校资金流失，虚增了学校办学成本，挤占了学校法人资源，降低了有效教学投入，最终势必会影响教育质量，并牺牲广大受教育者的基本权益。
举办者无偿占用或者挪用民办学校学费，利用学校平台面向社会融资后从事商业投资；在境外上市的营利性教育企业，快速并购学校实现规模扩张和业绩增长。民办学校或教育机构的实际控制人采取财务关联操作，在商业主体与协议控制的民办学校之间转移财务成本，必然会增加民办学校的运行风险。
关联交易规避非营利性民办学校的管制，使得所谓的“非营利”民办学校举办者，既可以凭“非营利”之名获得税收减免及财政扶持等政策便利，又可以凭关联交易方式获得“超额利润”。因此法律规范越来越强化教育行政部门、人力资源社会保障部门的管理职责，对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管提出具体要求。对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当实施必要性、合法性、合规性审查。
（二）外部的经验
美国保证非营利组织的“非营利”地位，形成了以下的相关制度设计。
1．私人获利禁止原则
私人获利禁止原则，也被称为私人获利原则。联邦政府《国内收入法典》包括了私人获利禁止原则。一般而言，对慈善组织有财务控制的"内部人"（设立者、理事会成员、他们的家庭、以及其他任何相当于所有人或管理人的内部人）为了其个人的利益而运用组织的资产，就可能构成对该原则的违反。
《国内收入法典》第501（c）（3）部分规定：“免税组织的净收入不能让任何私人股东或个人获利。”私人获利禁止原则也被学者们概括为禁止利润分配原则。该原则禁止的获利行为指的是，通过与“内部人”的不公平交易转移免税组织的收入或资产。[2]
2．中间制裁制度
多年来，美国联邦政府国内收入署（Internal Revenue Service，IRS）对私人获利交易的唯一制裁是：撤销相关组织的免税资格。这一制裁对免税组织具有致命的不利效果，而没有惩罚真正的违法者（即通过利益输送获利的内部人）。
1996年被编纂为《国内收入法典》第4958条的立法，通过征收“惩罚性消费税”（Penalty Excise Taxes）作为对公共慈善组织和社会福利机构从事“过量利益交易”（Excess Benefit Transactions）的制裁。中间制裁制度允许国内收入署制裁获利主体，同时不用撤销慈善组织的免税资格。
“过量利益交易”主要指两类交易：（1）公共慈善组织或社会福利机构向“被取消资格的人”支付过量报酬；（2）有利于“被取消资格的人”的与公共慈善组织或社会福利机构之间的交易（例如：出租、*款贷**、销售、特许权使用费安排等）。“被取消资格的人”类似于上文提到的“内部人”，是指在不正当交易发生之前五年内能够对适当的免税组织事务施加实质性影响的人。
在中间制裁制度下，当一个“被取消资格的人”从与适当的免税组织之间的“过量利益交易”中获益时，该“被取消资格的人”将被首次征收“过量利益”25%的惩罚性消费税。如果在纳税期限内（60日）过量利益没有得到校正，税率将提高到200%，以接受更严厉的惩罚。通常，“被取消资格的人”通过将慈善组织的财务状况恢复到不正当交易不发生情况下的状态而对过量利益予以校正。[3]
外部的相关制度设计没有直接将相关行为界定为关联交易。有研究者认为，为了确保相关组织免税地位的合法性，其规范的主要行为事实上就是关联交易行为。私人获利禁止原则与中间制裁制度，主要规范两类关联交易行为，一是支付过量报酬，一是有利于相关主体的其他不当交易安排。此种规则的制定路径及其逻辑关系，非常值得研究借鉴。
六、民办学校关联交易控制
民办学校关联交易的控制，是依法限制民办学校利益被非法转移给其他组织或者个人。对关联交易的披露、审批等控制制度并不是禁止关联交易。有些关联交易合同事实上对民办学校是公平、合理的，而且有时民办学校从其与董事、高管或者利害关系人订立的合同中，会获得比其他的交易途径更为便捷高效的优惠条件。因此，民办学校关联交易控制的目的，是遵循公开、公平、公允的原则，不损害国家利益、学校利益和师生权益。为实现上述目的，制定关联交易控制制度时应注意以下事项：
（一）应确定关联方的认定标准，可以借鉴采用通行的会计准则所确认的范围。按照送审稿的规定，关联方包括：民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。上述界定也存在争论和研究的空间。
（二）应确定合理的关联交易信息披露的范围，有利害关系的关联方应详细披露关于其在此项合同或交易中所具有的利益性质和利益程度的重要事实。应确保理事会或董事会在对重要事实了解的基础上，作出是否批准该交易的决定。
（三）应有完善的关联交易披露形式，有利害关系的关联方有义务向理事会或董事会主动通报该交易为关联交易。如果理事会或董事会质疑某一交易为关联交易时，有利害关系的关联方有义务主动承担排除关联交易的举证责任。送审稿已要求民办学校建立利益关联方交易的信息披露制度。《营利性民办学校监督管理实施细则》（以下简称“监管细则”）也对营利性民办学校的信息公开提出了要求。
营利性民办学校信息公开是加强社会监督的有效方式。监管细则主要采取了三个方面的措施：一是建立信息公开制度及信息公开保密审查机制，保证各方面安全稳定。二是信息公开内容和方式应当符合国家有关规定。三是应当按照国家有关企业信息管理要求，通过国家企业信用信息公示系统公示年度报告、行政许可、行政处罚等信用信息。[4]
多地的教育主管部门已逐步开始搭建民办学校的信息管理平台，为民办学校的信息公开提供技术支持。对于分类登记后的民办学校，关联交易的信息披露将成为一项重要的日常管理工作，需要引起民办学校管理者的足够重视。
（四）民办学校关联交易的审查重点应该是交易是否符合公开、公平、公允原则。明确交易事项真实且必要，判断民办学校是否确实需要这项服务，关联方是否具备提供该项服务的资质、能力。如果发生的交易事项学校明显不需要或关联方不具备相关资质或条件，那么该关联交易的真实性和必要性很可能被质疑。理事会或董事会应以该项合同或交易价格是否在相对合理区间作为衡量公平的标准。在定价时，应确保关联交易价格定价公允且合理，不得以明显不合理的价格向学校销售货物或提供服务，否则很可能被认定为通过关联交易损害学校利益。
（五）民办学校关联交易作出决议时，有利害关系的理事或董事不能参与该事项的表决。送审稿明确提出，理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。关联交易未来应属于学校决策机构的重点审议事项，且关联方应回避表决。可以聘请外部独立专家团队发表意见，或规定独立董事对关联交易拥有一票否决的权力。
（六）送审稿明确了举办者利用关联交易损害学校利益应当承担的法律责任，包括责令限期改正、没收违法所得、给予从业禁止、列入失信联合惩戒名单等。除此之外，《公司法》第二十一条规定，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，否则给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（关于举办者的法律责任另有专文讨论。）
本文作者
丁军山 大成西安 高级合伙人
专业领域：公司与并购、破产重整与清算、银行与金融、资本市场