引言

研发计算机软件属于“智慧劳动密集型”产业，开发成本较高。与此相对，软件的复制却相对简单，其易复制性不仅促进了软件的广泛传播与利用，而且使得侵权行为极易发生。计算机软件著作权的侵权判断普遍遵循“实质性相同+接触+排除合理解释”的规则，其中实质性相同主要通过比对双方源程序或目标程序来判定。但司法实践中，经常出现被告拒绝提供源程序或目标程序，且由于技术上的限制等原因，无法获取目标程序的情况，导致侵权认定存在较大难度和争议，本文就如何解决该问题展开研究。

一、计算机软件著作权的保护范围

根据《计算机软件保护条例》第2、3条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

计算机软件有源程序和目标程序两种表现形式。《软件相似性鉴定实施规范》第2.4、2.5条规定，源程序是指未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令。目标程序是指编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可被直接被计算机运行的机器码集合。

在侵害计算机软件著作权纠纷案件中，判定被告是否侵权，首先要确定权利人的计算机软件著作权的保护范围。首先，根据思想表达二分法，著作权只保护思想的表达，不保护被表达的思想。《计算机软件保护条例》第6条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。其次，著作权只保护作品中作者付出独创性劳动的表达部分，而不保护来自公有领域、抄袭复制他人作品、不具有独创性的表达部分。

因此，计算机软件著作权是否受到侵害，取决于被告是否使用了权利人受到著作权保护的独创性表达。

二、侵害计算机软件著作权的行为类型

针对被诉侵权行为的不同特征，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称“《北京高院著作权审理指南》”）第11章归类了单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类及其他类侵害计算机软件著作权的常见情形。

（1）单纯传播类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件；

（2）最终用户类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件；

（3）抄袭剽窃类：被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供；

（4）破坏技术措施类：被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施；

（5）出租类：被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外。

（6）其他侵害计算机软件著作权的行为。

在单纯传播类、最终用户类案件中，由于被告并未改变原告计算机软件的内容，基本不涉及软件源程序或目标程序的相同性比对，而抄袭剽窃类案件的审理重点一般在于原、被告软件的相同性比对，适用的侵权判定规则较为复杂，本文接下来将重点阐述。在此简要陈述司法实践中如何处理侵权事实较为明晰的单纯传播类、最终用户类案件的侵权比对问题。

在（2020）最高法知民终609号、（2021）最高法知民终1271号等案中，因为被告单纯传播权利人的计算机软件，最高院均未进行软件代码的比对，直接认定被告实施了侵害计算机软件著作权的行为。在游戏天堂电子科技（北京）有限公司诉网吧侵害游戏计算机软件著作权系列纠纷案中，各地法院的审理均未涉及软件代码的比对。[1]如在（2013）苏知民终字第0056号案中，被告新业源网吧主张在未作源代码比对鉴定之前不能认定被诉游戏软件与游戏天堂公司主张的游戏软件为同一软件。法院认为，在众多计算机软件中，社会公众对游戏软件的接触范围相对较大，熟悉程度相对较高，涉案《三国群英传》游戏为三国群英传系列游戏中的一款，为喜欢此类单机游戏的社会公众所熟知。在通常情况下，市场上并不会存在同名但内容不同的《三国群英传》游戏。根据公证书内容，新业源网吧计算机中出现的游戏界面中包含有涉案游戏名称、权利人信息及游戏运行步骤的内容，在无相反证据情况下，即可认定涉案游戏为《三国群英传》。

在（2019）最高法知民终314、520、953号、（2021）最高法知民终413、1933号等案中，因为被告为计算机软件的最终用户，法院也未进行软件代码的比对。如在（2020）最高法知民终155号西门子工业软件有限公司诉广州沃福模具有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，被告认为未经源代码比对程序，不能认定被诉侵权软件侵害了西门子软件公司的著作权。对此，最高院认为，原审法院在证据保全过程中，已经查明了被诉侵权软件与原告软件具有高度近似性，包括具有相同名称、版本号及版权人信息，可以初步认定沃福公司复制了西门子软件公司享有著作权的涉案软件，此时沃福公司应当提供相应反证以*翻推**上述认定。但是，沃福公司并未提供证据证明其购买过涉案软件，亦未就其安装的被诉侵权软件与西门子软件公司享有著作权的涉案软件有何区别提供证据或者作出合理说明。在此情况下，该案已无比对源代码之必要。

三、计算机软件侵权判断的基本规则

“实质性相同+接触+排除合理解释”是普遍适用的计算机软件侵权判断规则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告具备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权，并承担相应的赔偿责任。[2]

（一）实质性相同

软件的相同性比对通常有以下几种比对方法：

1、软件源程序的比对。这是最直接、最有说服力的侵权比对方法。但司法实践中，被告极少主动提交源程序以供比对，直接进行源程序比对仅是理想状态，实务中较难实施。

2、软件目标程序的比对。《计算机软件保护条例》第3条规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。由于诉讼中直接获取被告源程序的可能性极少，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序比对，而被告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行比对是软件侵权比对的一种重要方法。

3、软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的比对。一般包括比对存储原告与被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小等；比对原告和被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；比对原告和被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹、文件名称、文件大小、文件建立或修改时间、文件的属性信息等；比对原告和被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也越大。

4、软件特征性缺陷（设计缺陷）的比对。所谓特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率仅存在于理论范畴，实践中几乎不可能发生。司法实践中，被告往往不会主动提供软件源程序或者目标程序，且有时会由于被告设置加密、现有技术的局限等原因，也无法从被告计算机或者硬件中读出被告软件的目标程序。在这一情况下，可以考虑在原告和被告软件之间进行缺陷性特征的比对。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原告和被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。[3]

（二）接触

所谓接触是指被告以前曾有过研究、开发、修改、复制原告软件的机会。一般通过以下方式认定：一是直接认定。如被告曾在原告处工作、代理销售软件产品，有机会接触原告软件；二是间接推定。如原告软件公开发表，且时间早于被告产品，在此情形下，若被告无法提供反证证明其根本无机会接触原告软件，则一般推定被告存在“接触”的事实。

（三）合理解释

被告用以抗辩的合理解释事由一般包括以下情形：

1、被告能证明软件系其独立开发。

2、被告软件有合法来源。

3、表达方式有限抗辩。《计算机软件保护条例》第29条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件著作权的侵犯。

4、合理使用抗辩。《计算机软件保护条例》第17条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

5、反向工程抗辩。反向工程又称还原工程，基本思路是通过目标程序获取源程序，通常有两种方式，一种是通过对软件目标程序的分析反推出相应的源程序。另一种是所谓的“黑箱”方法，即不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件程序的设计思想和结构。[4]

四、计算机软件侵权诉讼的举证责任、举证妨碍与事实推定

《民事诉讼法》第67条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证原则。权利人应当提交其软件源程序或目标程序以及被诉侵权软件的源程序或目标程序，以证明被告抄袭了其软件。但实践中经常遇到这种情况，权利人拿不到被诉侵权软件的源程序，甚至由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中读出目标程序，导致权利人无法履行其举证责任义务。陷入这种困境，权利人如何*局破**？

（一）证据提供令

为破解知识产权权利人“举证难”问题，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知产证据规定》”）第2条规定，根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。该条是关于法院依职权要求有关当事人承担举证义务的规定，旨在强化掌握证据一方当事人的举证义务，促使各方当事人积极举证，避免证据持有人故意不提供证据反而获利的状况，保证人民法院准确査明事实，正确作出裁判。[5]

《知产证据规定》第24条规定了法院依当事人申请签发证据提供令的情形，即承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。

（二）举证妨碍与事实推定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第95条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。

《知产证据规定》第25条进一步规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚*证假**据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

此外，《北京高院著作权审理指南》第11.8条规定，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

值得提醒的是，当事人对其妨害诉讼和不诚信诉讼的行为，既要承担事实推定上的不利后果，还有可能依据《民事诉讼法》第114条被采取妨碍民事诉讼的强制措施，情节严重构成犯罪的，还会面临刑事责任的追究。

综上，在因客观原因无法取得被诉侵权软件的源程序及目标程序的案件中，首先，由权利人完成其举证责任，举证证明被诉侵权软件与其软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等内容相似，或者两个软件存在相同的名称、目录、文件名、权利管理信息、设计缺陷、冗余设计、其他特有信息等，表明两个软件存在一定关系。其次，权利人完成上述举证责任后，法院根据《证据规定》《知产证据规定》分配、转移举证责任，由被诉侵权人提供相反证据证明其未实施侵权行为，无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对的，则构成举证妨碍，根据《证据规定》第95条、《知产证据规定》第25条推定双方软件构成实质性相似。

司法实践中，上述举证责任、举证妨碍与事实推定规则在大量的软件著作权案件中得以运用。本文精选十个案例，以飨读者。

五、十个司法案例

（一）最高人民法院指导案例49号：石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2007）苏民三终字第0018号】

指导案例49号确认的裁判要点是：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告和被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告和被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。

由于存在客观上的困难，原告石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，依靠现有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。经法院查明，原告软件与被控侵权软件具有相同的软件缺陷及运行特征；两者的使用说明书、对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者控制器的整体外观和布局基本相同等。石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信原、被告软件实质性相同。在石鸿林提供了上述证据证明其诉讼主张的情形下，华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。经二审法院多次释明，华仁公司始终拒绝提供被控侵权软件的源程序以供比对。

综上，根据现有证据，同时在华仁公司持有被控侵权软件的源程序且无正当理由拒不提供的情形下，应当认定被控侵权软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。

（二）100件知识产权司法保护典型案例：福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州环球电器商行、乌鲁木齐利军商行、王晓燕侵犯计算机软件著作权纠纷案【（2000）知终字第4号】

针对游戏软件的比对，在被告不提供源程序和目标程序的情况下，最高院认为，游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。

因此，法院综合考虑双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观与感受完全相同，双方游戏软件的说明书等文档也基本相同等因素，且被告不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释，最终认定被告的软件侵犯了原告的著作权。

（三）新思科技有限公司诉武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2020）最高法知民终1138号】

最高院认为，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。

本案中，新思公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。

芯动公司虽否认其使用新思公司软件，但一审及二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。此外，芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时，芯动公司一审及二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，法院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。同时，芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。

因此结合现有在案证据和已查明事实，芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为。

（四）北京君意东方电泳设备有限公司诉北京东方瑞利科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2020）最高法知民终209号】

最高院认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以*翻推**侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

本案中，就权利人君意东方公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明东方瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意东方公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。此时，如被诉侵权人东方瑞利公司认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。原审法院仍以东方瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意东方公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。

（五）北京信诺瑞得软件系统有限公司诉北京智恒网安科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2021）最高法知民终1269号】

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。智恒网安公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。

在信诺瑞得公司已证明智恒网安公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且智恒网安公司未提交相反证据予以*翻推**的情况下，原审法院认定智恒网安公司侵害信诺瑞得公司权利软件著作权，并无不当。

（六）北京龙软科技股份有限公司诉北京元图智慧科技有限公司、刘桥喜、卢本陶等侵害计算机软件著作权纠纷案【（2020）最高法知民终1639号】

关于计算机软件的侵权认定，一般而言，同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。但是，本案的特殊之处在于，元图公司股东／员工为龙软公司权利软件的研发参与者，可直接接触并知悉权利软件源代码，在此情形下，被诉软件与权利软件如在功能运行界面、选项和参数选择设置、数据库信息以及特定数据导入功能甚至设计缺陷等方面存在相同之处，则难言合理，元图公司需提交反证证明被诉软件系其独立开发。

现因元图公司以服务器硬盘损坏为由明确表示无法提供被诉软件源代码，亦未能提交其他被诉软件独立开发证据，故元图公司需对其举证不能承担不利的法律后果，应认定被诉软件与权利软件构成实质相同，构成侵权。

（七）东莞市晟鼎精密仪器有限公司诉东莞市普赛特检测设备有限公司、曾小莲侵害计算机软件著作权纠纷案【（2021）最高法知民终1210号】

经原审当庭比对，被诉侵权软件与涉案软件在运行界面的整体布局、构图比例、背景颜色、字体大小、功能模块分布、按键设置、下拉菜单栏设置、操作方式、四种算法等方面均相同，两软件在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面极其相似，且管理员密码为“晟鼎”二字的汉语拼音，仅在应用程序图标及版权信息处存在细微差异。在普赛特公司未提交被诉侵权软件源代码以证明该软件系其独立研发的情况下，可以认定被诉侵权软件系抄袭涉案软件而来。

普赛特公司上诉称，应当通过源代码的比对来确定被诉侵权软件和涉案软件是否具备同一性。对此，最高院认为，普赛特公司销售的涉案产品上使用了被诉侵权软件，但不能提供该软件的源代码与晟鼎公司提交的涉案软件源代码进行比对，故本案无法基于两软件源代码是否相同或实质性近似作侵权比对。原审法院按照举证规则合理分配举证责任，并根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容认定涉案软件与被诉侵权软件构成实质性近似，最高院予以维持。

（八）台州朗进缝纫机电有限公司诉浙江南邦科技有限公司、义乌市华富缝纫机配件商行侵害计算机软件著作权纠纷案【（2021）最高法知民终890号】

首先，由于被诉侵权软件的源程序及目标程序处于南邦公司的掌握之中，朗进公司实际无法直接获得被诉侵权计算机软件的源程序或目标程序。其次，原审法院组织双方当事人进行现场勘验，但从被诉侵权设备中亦无法直接读取目标程序。对此，原审法院已向南邦公司多次释明，但南邦公司均未提交被诉侵权软件源程序或目标程序供直接比对，且对此不能作出合理解释。南邦公司虽主张被诉侵权软件系委托他人编写，但并未提交任何证据予以证明。

最高院认为，通过对被诉侵权的自动橡筋机设备的操作界面与涉案软件运行后显示的操作界面进行比对，两者功能模块及排布基本相同，特别是被诉侵权软件运行后显示的隐藏暗门按钮以及错误信息亦与涉案软件相同，现有证据可以证明被诉侵权软件与涉案软件实质性相似的可能性大。鉴于朗进公司已经尽力举证，南邦公司仍拒不提供被诉侵权软件源程序或目标程序，南邦公司应当依法承担举证不能的不利后果，认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。

（九）青岛知识产权法庭2021年知识产权司法保护十个典型案件：GOLFZONCO，LTD诉威海常青高尔夫练习场有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2019）鲁02知民初213号】

青岛市中级人民法院在对被控侵权软件进行证据保全期间，被告存在妨碍取证的行为，导致保全的软件不完整进而无法进行源代码的比对。法院责令被告提交软件源代码及目标代码，以及被告独立创作或得到合法授权的相关证据，但被告未能提交。通过将原告软件运行画面与被控侵权软件进行比对，画面设定、背景音乐等多个方面均高度近似，法院认为，被告在其经营场所内安装使用的高尔夫运动练习模拟软件侵犯了原告涉案软件著作权。

（十）上海易可玛喷印技术有限公司诉广东科力发展有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2012）穗中法民三终字第246号】

该案中，由于被控侵权程序的目标代码采取了防止读取和破解的加密措施，根据现有设备和技术手段，无法破解其加密措施并将其中的目标代码读取出来。将原、被告软件进行开机界面比对，结果二者同步按同一字母键的界面显示基本一致，且其中某些用于举例的日期等任意数据也相同，双方喷码机包装箱中存放的《高解像喷码机操作说明书》内容表述也大部分相同。即双方软件在功能和流程上基本一致。

考虑双方的举证能力并结合权利程序与被控侵权程序表观现象一致的事实，广州市中级人民法院认为，易可玛公司已初步完成了其举证责任，科力公司应承担提供被控侵权程序源代码并证明该源代码与权利程序源代码不一致的举证责任。科力公司未能尽到该举证责任，应承担举证不能的不利后果，故在本案中虽然未能进行源代码比对鉴定，但仍可以推定被控侵权程序与权利程序构成相同或实质近似。再根据审理查明的科力公司曾作为易可玛公司产品的经销商这一事实，说明科力公司完全具备接触到权利程序的条件和可能性。综合以上因素，可以认定科力公司侵犯了易可玛公司的计算机软件著作权。

注释

[1] （2013）苏知民终字第0056号、（2013）鲁民三终字第231号、（2013）沪二中民五（知）终字第18号、（2014）粤高法民三终字第1072号、（2014）鄂民三终字第00246号、（2018）京民终131号等民事判决书.

[2] 宋健,顾韬.计算机软件侵权认定若干问题论述[J].人民司法,2014（13）:83-87.

[3] 顾韬,李嵘,石磊.《石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案》的理解与参照——计算机软件设计缺陷对比在侵权判定中的运用[J].人民司法（案例）,2016（26）:26-31.

[4] 孙铁成.《计算机与法律》[M],法律出版社,1998:164.

[5] 林广海,李剑,吴蓉.系列解读之三《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[J].法律适用,2021,No.469（04）:24-30.

计算机软件侵权纠纷案件情况,计算机软件侵权纠纷二审管辖法院

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计算机软件侵权纠纷二审管辖法院 (计算机软件侵权证据)

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