《金卡生活》杂志
中国银联 主管主办
理论研究 实务探讨
长按二维码关注我们
作者系清律律师事务所首席合伙人
编辑 | 葛辛晶
优劣并不应当在实务一线工作人员的考虑范围。基于此种出发点，笔者结合多年以来的互联网行业合规经验，对电子商务法中存在的一些疑难条款，在操作层面进行了剖析，供实务界人士参考使用。
中华人民共和国电子商务法
第二条：中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。
本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。而法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。
此处需注意两点：一是第二款的“通过互联网销售”从文义上并不仅限于一般意义上的“电商平台”，包括用电子邮件、互联网电视等方式进行销售也符合这个定义，和第九条第一款可以互相印证；二是第三款意味着大部分仅限于实体商品和一些线下服务形态的线上化，例如家政、运输等。常见的互联网金融、网络视频、网络游戏、音乐购买等均被排除在外。
第九条：本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。而本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
此处需注意四点：一是结合第三款可知，第一款所述“平台内经营者”是指的电商平台的第三方卖家，而不是另一种文义理解即“所有平台”的销售者；二是“其他网络服务”这个概念和第二条印证，算是也给未来商业模式创新和技术发展留下了敞口。举例来说，目前最为著名的短视频App，已经允许博主植入“同款衣服”销售链接，这就属于典型的“通过其他网络服务销售”；三是“平台内经营者”在“其他网络服务”中销售商品，在互联网广告的形态中可能会和CPS（cost per sale，以实际销售产品数量来换算广告刊登金额）混同，但应当是显著区别于其他类似于CPC（每次点击付费广告）、CPM（千人成本）的广告，即本法意义上的“销售和提供”，并不等于广告法意义上的“直接或者间接地介绍自己所推销或提供”，但这一点在实务一线可能会引起一些混淆；四是第二款所述的电商平台定义，在实务中将是最大的争议点，从参与立法的专家解读来看并不包括类似于微信这种原本是社交平台但被部分销售者用于销售推广（微商）的情况，但实际上互联网平台的属性本身就很难界定，各平台进行横向扩张后开拓“商品销售”产品线往往只是个技术更新的问题，因此，本条定义落实到具体实际互联网经济运行中，还需要个案判断。
第十七条：电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
这条很多文章特别重点分析，但其实只是个对现有法律法规政策的方向和司法倾向的总结，属于原则性的宣告，按照文意理解执行即可
第十八条：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。
需要注意的是，这条不是“防止大数据杀熟”条款，表述指向的是搜索结果，说的是“精准广告”。虽然都号称“千人千面”，但“大数据杀熟”的价格歧视并不一定要以搜索的方式进行。所以该条本意是如果电商平台向消费者在搜索界面中推送“精准广告”，必须同时保证存在有自然计算结果。
第三十一条：电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
这里有一个潜在的文义歧义是，如果电子商务平台的法律主体清算或破产，保存不少于三年的本条义务如何执行。不过考虑到罚则也是指向法律主体，在主体消灭后实际上也并无法律责任的承担者，在实务上似乎不存在问题。
第三十二条：电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。
这是个改用户协议和隐私政策的工作，基本上大的电商在去年四部委检查中已经整改得差不多了。新创业的电商平台可以直接抄。
第三十四条：电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。
平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。
这是对电商运营模式比较重大的程序性改进。对于电商平台经营者而言，在原用户协议中约定随时的单方变更权的行为将被禁止，至少需要进行一个七日的公示期。但该条也并无太多实体意义，法律也需要尊重电商品台的自主运营权利，合理性的评判应该交由市场或者反垄断相关法律来解决。
第三十五条：电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
这个规定是非常有必要的，但这条规定的表述以及随后第八十二条的罚则，组成了一个巨大的“口袋”，在较高的罚则下，目前又并没有明确的细则或者其他案例来论证什么叫做“不合理限制”或者“不合理条件”，考虑到在京广互联网法院正式建立、相关司法解释颁布之后，此类案件的管辖将大量集中在京杭广三家互联网法院，因此关于电商平台与平台内交易者之间，何为正常商业模式，何为“不合理限制或条件”，基本权限将交给了司法判断。考虑到司法上的影响力不平衡，在形成一定有参考意义的判例之前，大平台的商业动作可能比小平台的“胆子”要大一些。
但需要注意的是，电商平台对本条的规避和执行第三十八条、第三十九条和五十八条规定的结合，会是判断电商平台法务水平的分水岭——有很多“限制或条件”都可能放在执行第三十八条、第三十九条和五十八条的名义下实施而有更高的豁免可能性。
第三十八条：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
本条第二款是本法立法过程中争议最大的条款。实务中不考虑立法过程中博弈的背景，从现行规定表述来看，平台责任的豁免场景，或者说消费者的挑战场景，将集中在平台内经营者的资质审核、平台准入、日常考评管理（请注意看第35条）、投诉处理，以及部分直接关系消费者人身安全的电商平台（如网约车）的安保流程设计方面。这对于电商平台的法务水平以及与产品部门之间的博弈将是个重大的考验。而第二款不痛不痒的表述，虽然从消费者端来看存在较大不确定因素，例如中消协几乎是实名抨击该条款，但在实务中，司法机关保护消费者的倾向不会有太多的转变，在个案中以较高标准评价平台方是否尽到义务是可以预见的。相反，这种不确定性给电商平台带来的合规压力同样也是巨大的，完全可以设想法务部门的合规压力与产品部门保KPI冲动之间会存在长期的博弈，尤其是产品部门“不合规的依据在哪里、后果到底多严重”的问题，将比较难以回答。
第三十九条：电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。
电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。
需要注意的是，第二款对“不删评价”的要求，立法本意应该是不得删除「差评」，来保证消费者的知情权，但这种一刀切的表述导致电商平台也丧失了对第三方刷单刷好评行为的直接打击手段，而且对于恶意差评也丧失了终极管理手段。在此种情境下，某知名SNS平台在失实信息上进行加注“不实消息”的方法，值得电商平台效仿。另外立法上的“不得删除”，是否等同于不得“隐藏”，可能也是值得评估和考虑的。
此外，三审稿第二款“删除*辱侮**、*谤诽**等法律、行政法规禁止发布或者传输的信息或者明显违背事实的评价的，应当依照本法第三十条的规定记录、保存信息”的表述，最终在本法中被删除。该删除严重影响了电商平台对平台秩序的正常管理权限，笔者看不出有任何删除三审稿表述的合理性。
第四十二条：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
本条意图非常明确，有两点需要注意：第一，仅限于知识产权权利人，而不及与其他人身权利。因此如果在电商平台上出售侵犯他人肖像权、姓名权或者其他合法权益的产品，并不受本条约束，行为人可能要援引侵权责任法或者《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》来解决此等问题；第二，对第二款，实务中比较难以判断的是，何谓“及时采取必要措施”。结合第三款，虽然省略了主语，但从文意来看是指向的通知人的过错责任。因此，存粹从技术角度考虑，平台方接到通知后采取“宁可杀错不可放过”的措施是法律上更为安全的选择。当然，这必然会影响到平台的商业利益，因此此种较为严格的法律设计，应当也是切割平台与平台内经营者天然的利益共同体的平衡举措，分寸极佳。
第四十九条：电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。
电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。
需注意的是，这条规定直接导致例如某跨国巨型电商平台曾经采用的“发货方视为合同成立”的模式违法。对于电商平台经常出现的大量数据错误导致的价格畸低而被大量购买的情况，销售方只剩“意思表示不真实”等相对来说取决于法官个案判断结果的方式来进行抗辩。
总结与提炼
本文未提及的电子商务法其他条款，基本属于两类：一是宣誓性条款；二是操作程序条款。这两类条款，实务一线人士或者阅读一下即可，或者直接执行即可，并无其他太多可能存在的“疑难点”。正如文首所述，在这种分类下，无论其规定是“亮点”还是“缺点”，都与适用该法律无关，故本文不再赘述。
戳链接，更有料！