文丨观律谈法
编辑丨观律谈法
【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】
«——【·前言·】——»
微商经营经过数年的迅速发展，现已是当前社会新兴的一种商业模式，与新商业经营模式同步到来的是相关法律问题。
就在被称为“微商元年”的 2015 年全国首例微信传销案在南京宣判，此案一经公开就受到社会的普遍关注，引发了关于组织领导传销活动、诈骗行为等与微商经营相关的一系列法律问题的思考和探讨，本案虽然已经终审结案，但关于本案的争议和讨论仍未停止。
本文以案例分析为出发点，对微商经营和微商传销进行了法律问题分析。
«——【·案件介绍·】——»
2013 年至 2014年3月，被告人陈志华自称陈安之首席弟子、亚洲催眠大师,以推销其微信营销课程为名 ，打着“月入百万.微信营销.商业模式”的口号。
陆续在上海、杭州、广州、厦门、昆山、福州、义乌、宿迁、石家庄、北京、长沙、宁波、南京等地开展以微信营销为主要内容的免费授课。
要求参与者缴纳不同数额的代理费成为其不同级别的微信营销课程的代理商，
并按照缴纳金额的多少发展不同等级的代理:
2880 至 10000 元可以成为员工代理。
可以获取发展下线的投资金额的 5%-10%的提成:1.98 万元至3.98 万可以成为临时过渡代理。
可以获取发展下线的投资金额的 15%-20%的提成:5.98 万元至30.98 万元可以获得微信代理。
可以获取发展下线的投资金额的 25%-35%的提成:50 万元至 150 万元可以获得城市代理。
可以获取在该城市开展会议中发展下线的投资金额的 40%-45%的提成:300 万元可以获得省级代理。
可以获取在该省份开展会议中发展下线的投资金额的 50%的提成 。
陈志华等人以发展人员交纳的代理费作为计酬或者返利依据，大肆宣传、发展他人加入、交钱成为其代理商，代理商通过手机微信软件。
向社会大众宣传陈志华的“月入百万微信营销商业模式”大会，吸引更多的人参加此会，成为陈志华的新代理商，骗取他人代理费，并形成包括其本人在内的多级组织层次。
现已查明， 已有 329 人 作为陈志华的代理商参与了陈志华领导的传销组织，收取的参与传销活动人员缴纳的资金 461.5364 万元 。
一审判处陈志华有期徒刑八年，罚金人民币10万元；责令陈志华退赔被害人损失人民币461.5364万元。
判决后，陈志华不服判决，提起上诉。
经二审法院审理，认为一审法院的判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
对于一审法院“责令陈志华退赔被害人损失人民币461.5364万元”的这一认定，二审法院依法纠正为“退赔参与传销活动人员损失”。
«——【·案件争议·】——»
一、被告人陈志华是否应当按照诈骗罪定罪处罚？
有人认为，关于被告人陈志华应当按照诈骗罪定罪处罚，持这种观点的人认为，陈志华以“月入百万”的虚假宣传为噱头，并以发展代理为名，收取下线代理人的费用。
所谓的经营行为没有销售货物，也没有实质性的服务买卖，显然具有欺诈性，传销活动的最本质的特征是“骗取财物”。传销活动的一切的最终极的目的都是为了骗取钱财。
这种观点认为，虽然，《刑法修正案(七)》通过后，将组织、领导传销活动罪归入刑法第 224 条合同骗罪之一，这表明了本罪与诈骗类犯罪的密切联系。
换句话说，诈骗罪和组织、领导传销活动罪在某种程度上说是竞合的。
但是，微商经营大多以微信朋友圈为载体，微信朋友圈相对于电商平台或开放的传统市场，具有一定封闭性，这种封闭性决定了微商经营比一般电商或市场更需要采用诸如招收代理这样多层次的经营模式。
因此，招收代理、返还佣金、物质奖励属于正常的商业规则，若仅仅依据陈志华在微商经营中的招收代理、返还佣金行为就认定为陈志华犯组织、领导传销活动罪，社会中大部分微商的多层次经营模式都会涉嫌微商传销犯罪。
所以,不应当认定为组织领导传销活动罪，应当以诈骗罪定罪处罚。
根据《刑法》第 224 条之一规定，仔细分析组织、领导传销活动罪的法律语境，组织、领导传销活动罪的界定关键在于“组织领导”、“传销活动”，不可否认，法条原文描述为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。
此处表明，该罪的构成要件包含了传销行为的欺诈性,对于一般的诈骗犯罪而言,按照通说判断行为人入罪的条件包括，行为人实施了诈骗行为、被害人信以为真、被害人基于相信行为人的谎言而交付了财物、被告人取得财物、造成被害人损失。
但具有诈骗特征的组织、领导传销活动罪与诈骗罪不同， 从法律条文的规定不难理解，我们可以从中看到区别，组织、领导传销活动罪里骗取财物的“骗”与诈骗罪里的“骗”有所区别，被害人并没有陷入严格意义上的错误认识。
被害人之所以愿意投入资金，自己是知道自已交代理费是用于投资的，被害人投资的主要心理是投资与收益之间的赌注心理。
本案中，在组织、领导传销活动罪里边“骗”具有有虚构的成份，但是并没有达到让被害人产生错误认识来交付财物的程度，作者认为，在陈志华案中。
第一，陈志华作为组织者领导者的主体身份是毋庸置疑的。
第二，本案涉及到的行为属于诈骗型的传销活动，但是本案成立诈骗罪的这一说法并不妥当。
本文认为，本案定性的重点在于经营模式，金字塔销售奖金分配制度不同于其他销售方式，其中，金字塔营销的方式是，以销售商品为名，拉人进入特定团体，收取巧立名目的费用为主要盈利方式。
作为代理商，以熟人之间的业务为基础，逐步到面向社会大众发展，透视陈志华案，就是以微商之名，行传销之实,微商经营模式发生了变质。
因此，被告人陈志华应当按照组织、领导传销活动罪定罪处罚。
二、本案中陈志华是否以集资诈骗罪论？
从组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪最主要的区别分析，首先，从犯罪客体上看，刑法将集资诈骗罪规定在金融诈骗一节中。
集资诈骗罪不仅侵犯的是公民财产的所有权,而且扰乱了国家的金融秩序,组织、领导传销活动罪规定在刑法扰乱市场秩序罪一节中。
由此可知，组织、领导传销活动罪侵犯除了侵犯公私财产权益，还包括社会管理秩序和市场秩序，就整个社会秩序而言，金融秩序也属于社会市场经济秩序的范畴。
所以说，组织、领导传销活动罪侵犯的客体更广， 就本案而言，法院认定陈志华组织、领导传销活动。
不仅仅是因为陈志华所开设公司的不当经营行为破坏了金融秩序，更重要的司法考量因素是陈志华的组织领导传销行为扰乱了市场经济秩序。
其次，从犯罪形式上看，集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪都是以非法牟利为目的，在取得财物的方法上,集资诈骗罪表现在以未经国家机关批准，向社会不特定公众募集资金，而组织、领导传销活动罪的显著特征在于传销活动人员的组织性和顺序层级性。
犯罪主体有所不同。 对于组织、领导传销活动罪，传销活动的组织者、领导者是犯罪主体、被该罪处罚的对象，对于不能认定为组织者、领导者的人员，不能依据组织、领导传销活动罪定罪处罚，一般是综合其行为性质和社会危害性予以行政处罚或其他罪名追究责任。
此外,法律对集资诈骗罪的非法占有为目的这一形式要件以列举的方式作了更为详细具体的规定，但是对于组织、领导传销罪的“非法占有为目的”，尚未有明确的认定标准。
此外，微商以传销模式发展下线销售产品，并以销售产品的业绩作为提成依据的传销活动(“团队计酬”式传销活动不做犯罪处理)，不构成传销犯罪。
司法实践中，一般按照非法经营罪处理。
不可否认，在司法实践中，存在不少传销活动和诈骗活动、集资诈骗活动交织重叠，在法条适用方面，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、诈骗罪之间存在竞合关系，存在一般与特殊的关系， 应当优先适用组织、领导传销活动罪的规定定罪处罚。
还需要注意的是，根据《刑法》规定，集资诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，而组织、领导传销活动罪法定最高刑是五年以上有期徒刑，由此可见，集资诈骗罪的社会危害性更大，对嫌疑人的处罚也更重，对于两者之间的判定需要慎之又慎，防止定罪量刑与事实不符。
三、本案的涉案数额是否达到入罪标准？
涉案数额是犯罪构成的量的要素，在涉及到经济犯罪和财产犯罪中，涉案数额的认定直接反映了违法行为侵犯法益的程度大小。
决定着违法行为的罪与非罪，罪轻与罪重， 甚至是案件审判执行过程中不可缺少的重要法律考量。
本案中，陈志华陆续在北京、上海，杭州、广州、昆山、福州、厦门、义乌、宿迁、石家庄、长沙、宁波、南京等地实施传销活动。
329 名代理商参与了陈志华领导的传销组织， 本案呈现出涉及人员众多、地域跨度大、案情复杂等特点，如何准确认定犯罪数额，确实面临困难。
根据陈志华的上诉辩护意见，二审法院认定，原审判决“责令被告人陈志华退赔被害人损 失人民币 461.5364 万元”认定不当 ，责令退赔的数额应为参与传销人员的实际损失数额，二审法院依法纠正为“责令被告人陈志华退赔参与传销活动人员损失”。
为了在犯罪惩治和被害*权人**益保障之间不至于严重失衡，不应当计入犯罪数额或侵犯被害*权人**益的涉案数额还包括以下：
犯罪嫌疑人自身投入传销活动的资金、犯罪嫌疑人吸收的*亲近**属所投资的资金数额不应当计入犯罪数额。
需要说明的是，这里的*亲近**属投资是指，给予嫌疑人资金支持但未实际参与任何传销活动的熟人的资金数额，并且已在刑事立案之前解决了债务纠纷，如果是民事诉讼途径解决的钱物，不计入嫌疑人涉案金额，则有利于对已生效裁决的权威维护。
如果是协商解决的钱物，不计入嫌疑人涉案金额则有利于维护当事人的自愿原则，同时节约司法成本，避免造成有限司法资源的不必要浪费。
此外，中途退出传销活动而退回钱款的，也不应当计入涉案金额，因为被害人没有经济方面的损失，这样最大限度保护嫌疑*权人**益,防止罪责不相适应。
鉴于微商传销往往涉及熟人，部分人员很可能在参与传销活动之前或参与过程中产生债权债务关系。
因此，涉案金额的计算还应当分清债权债务关系,不能因当事人犯罪的主客观恶性而忽略其合法债权的保护。
在本案件中，鉴于现有立法对微商经营以及涉及到的传销犯罪在犯罪数额认定方面尚无明文规定，而传销犯罪又与非法集资案件有相似之处。
因此，在司法实践难以对微商传销犯罪数额认定的情况下，建议参照 2011 年起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行认定。
该解释规定:“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。
行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”
«——【·案件结语·】——»
近年来，微商违法经营而入罪量刑的消息屡见不鲜，司法实践中的大量案例表明 ，微商经营纵然具有隐蔽性、虚拟性等特点。
但其不是违法者的避风港，微商经营的网络环境也绝不是法外空间,微商违法经营除了可能会涉及承担刑事责任，而且可能会涉及到行政责任、民事责任的承担。
目前，关于微商经营以及微商传销，依然缺乏具体的、系统的、有针对性的法律规范:微商经营涉及到的责任追究、权利维护仍散见于刑法、禁止传销条例、产品质量法、消费者权益保护法等法律法规，系统完备的微商经营规范制度 尚未形成。
值得欣慰的是，我国第一部电商领域综合性法律《电子商务法》即将实施，该法将微商经营行为初步纳入法律监管范围， 微商经营不再成为毫无约束的经营行为:微商经营涉及传销活动，并构成犯罪的，理应追究行为人的刑事责任，对微商传销犯罪的行为定性、准确量刑问题不容忽视。
同时，作者认为，虽然微商经营者打法律擦边球的现象时有发生，但是不能一味强调对微商传销犯罪的严厉打击,在充分发挥法律规范的制裁作用的同时，还需要注重法律规范的预防作用.
在现有法律制度下，预防微商经营这种新经济模式衍变成为传销犯罪也至关重要，因此，在现有法治条件下，微商经营过程中形成的法律关系、权益保障、责任承担就需要与之相关的各个政府部门依法及时补位.
形成合力预防微商传销犯罪、打击微商传销犯罪。