随着网络电商平台购物的兴起，新的网络问题也随之产生，不少卖家通过网络刷单，制造虚假的商品销量数据、提高网店的信誉，对消费者进行欺诈和误导，严重破坏了网络和电子商务市场秩序，迫切需要利用刑法进行规范。

尤其是近年来专门组织刷单炒信的平台出现，大大提高了刷单炒信的“专业性”和刷单效率、刷单数量，使刷单所带来的社会危害性进一步扩大。然而，由于我国刑法并未针对刷单炒信行为规定具体罪名，实务界针对刷单炒信行为所做出的判决也饱受争议，由此导致组织网络刷单炒信行为屡禁不止。

案例摘要

2013年2月，李某某创建零距网商联盟网站，并且将该网站以及语音聊天工具提供给他人方便刷单炒信。随后，李某某宣传、招徕淘宝网店家注册成为网站会员，以向每位网站会员收取三百元至五百元不等的会员费以及四十元至五十元不等的平台管理费、维护费的方式牟利。

该网站会员可通过李某某建立的刷单网站发布刷单任务，刷单者可通过该网站平台接受刷单任务，随后任务发布方和接受刷单任务的会员通过YY语音等聊天工具进行沟通。刷单者随后根据所接受的任务通过淘宝网进行刷单，刷单者可于刷单之后可以获得相应的任务点，任务点既可以用来让其他刷单者给自己的淘宝店铺刷单，也可用来兑换货币。

李某某可从每单交易中获得百分之十的任务点作为抽成，同时，李某某还可以通过兜售任务点给网站会员的方式牟利。自2013年2月至案发，李某某共收取会员费五十多万余元以及平台管理费、维护费和购买任务点的费用三十多万余元。

另根据法院查明，李某某建立的零距网商联盟网站不具有获得增值电信业务许可的条件。对此，公诉机关认为李某某通过网络非法有偿提供发布信息等服务，违反了国家的相关规定，严重破坏了网络市场秩序，其行为构成非法经营罪。

法院审理

一审法院基本采纳了公诉机关的意见，认为被告人李某某以营利为目的，采用组织他人通过其创建并经营管理的炒信平台炒信来获取非法利益，严重扰乱电子商务平台的市场交易秩序，且数额在25万元以上，情节特别严重，构成非法经营罪。

以案释法

1.构成非法经营罪

认为李某某组织刷单炒信的行为构成非法经营罪的观点不在少数，有学者认为李某某组织刷单炒信的行为构成非法经营罪，因为李某某组织刷单炒信的行为具有严重的社会危害性，有组织化、规模化的组织刷单已成为一种产业。

严重危害了网络虚拟交易和电子交易市场秩序，在目前民事、行政手段已经失灵的情况下，刑法干预具有必要性，同时认为，李某某组织刷单炒信的行为违反了《刑法》相关规定，法院的裁判思路正确。

还有学者认为李某某的行为在构成非法经营罪的同时，还可能构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络活动罪，李某某组织刷单的行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，从一重罪处罚，因此最终对李某某以非法经营罪定罪处罚。

2.构成虚假广告罪

还有一部分学者认为，李某某组织刷单炒信的行为是一种“四不像”的行为，但是通过对李某某的违法行为事实的本质属性进行提炼，可以得知李某某的行为是围绕信誉展开，有组织的伪造商业信用和商业信誉才是组织刷单炒信行为的评价核心，所以虚假广告罪更适合用来规制刷单炒信行为。

同时，因为虚假广告罪是身份犯，虽然李某某组织刷单炒信不属于典型意义上的广告经营者，但将其扩大解释，李某某实质上是接受卖家所托，是卖家行为的延伸，仍然属于广义的广告经营者的范围内。因此，本案中李某某组织刷单炒信的行为构成虚假广告罪。

3.构成非法利用信息网络

认为李某某的行为构成非法利用信息网络罪的观点主要有两种，第一种观点认为，应当以李某某组织刷单炒信行为侵犯的原始法益的类型来选择合理的规制路径，李某某设立平台组织刷单炒信的行为侵害的法益主要是信用评价机制。

而非法利用信息网络罪所保护的法益为互联网的管理秩序，因此，对李某某设立平台组织刷单炒信的行为可以利用刑法解释学的方法，以非法利用信息网络罪定罪处罚。

第二种观点认为，本案李某某创建刷单平台的目的就是为了把刷单炒信者聚集在一起，为刷单炒信者提供联系、活动的平台，且李某某将各个刷单者聚集在一起，使得刷单炒信的行为造成的社会危害性进一步加大，属于非法利用信息网络罪打击的行为，因此，李某某的行为构成非法利用信息网络罪。

4.构成帮助信息网络犯罪活动罪

还有部分观点认为李某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，在本案中，虽然单个刷单者的行为不足以评价为犯罪且单个刷单者的刷单事实在实践中往往难以查实、李某某的行为很难单独定罪，本案中李某某创建刷单平台，为刷单行为和进行虚假交易提供了极大地便利，法益侵害的范围急剧扩大，因此，李某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

5.不构成犯罪

还有部分观点认为正向刷单行为不构成非法经营罪。持此观点的学者认为组织刷单炒信不构成犯罪的理由如下：

首先，将刷单炒信行为定罪，是司法机关擅自对该类行为予以刑事制裁，违反了罪刑法定原则。

其次，没有侵犯国家的特许经营制度，不符合非法经营罪的打击范围；最后，刑法应当具有谦抑性，组织刷单炒信的行为可以通过反不正当竞争法等进行行政规制，直接动用刑罚手段进行规制，违反了刑法不得已原则的要求，刑法应当成为规制该类行为的最后手段。

对刷单炒信行为进行打击或规范，应当采取民事救济、行政救济与平台自治相结合的方法来进行治理，而不应盲目动用刑罚手段。这类观点有其合理性，但并不能仅仅因为论证了李某某组织刷单炒信的行为不构成非法经营罪，就得出李某某的行为不构成犯罪的结论。