第一章　理性选择：形式与实质的（合）理性

理性问题如此宏大而又抽象，使得任何试图靠近它的努力总显得苍白。然而，实质的刑法立场这一命题，从一开始便和理性、合理性、形式理性、实质理性等一系列理性主义问题交织在一起。选择刑法的立场以什么为基点？为什么选择实质的刑法立场？实质的刑法立场与形式的刑法立场是何种关系？由于事关立场问题，与之相关的出发点——理性与合理性——当然是一个不可绕过的话题，否则，无论提出形式的抑或实质的刑法立场都将如沙上建塔，难以立论。而理性问题又是如此深远，这决定了本书不得不从考察理性与法律的传统开始，继而总结理性主义法律观的形成，并分析理性主义到合理性的发展以及形式合理性与实质合理性的对峙，从而为实质的刑法立场这一命题提供理论前提和基础。借用美国著名的社会主义法专家、统一法学派的代表人物之一哈罗德·J.伯尔曼（Harold.J.Berman，1918—2007）的一句话：“一个溺水者眼前会闪过他的整个生命过程。这可能是他下意识的努力，以便在他的经验范围内寻找摆脱险境的办法。所以，我不得不从遥远历史的视角，从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统，以便找到摆脱目前困境的出路。”[1]

注释

[1]［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，序言，4页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

一、理性主义法律观

（一）理性主义法律观的演变：法律与理性的传统

理性是法律的生命，也是法律的本质。法律思想的发展史表明，从古希腊、古罗马的法律思想，到欧洲中世纪神学法学，再到近代西方法学中的古典自然法学以及以康德、黑格尔等人为代表的哲理法学，及至20世纪以降的现代法学，理性主义与法学有着深厚的渊源，理性主义对法学也产生了巨大影响。正是理性主义的不断向前发展，促使法学不断向更高、更深的层面发展。

古希腊法律思想家们以独具特色的理性自然法观开创了西方法治理性主义的先河，并且，古希腊大部分理论家在论证其哲学和政治法律观念时，都是从自然、理性等出发的。他们对法律的解释从一开始就是和理性一词等同起来的。自然主义法学派奠基人柏拉图（Plato，前427—前347）从分析人的认识理性出发，表达了人类对于法的理性追求。他认为，人的灵魂有理性、理智、信念和想象四种状态，而其中“人们用以思考推理的，可以称为灵魂的理性部分”，理性状态是灵魂中的“最高部分”，因而“人们应该按照理性的要求有秩序地活着”，而不能按照“心灵的无理性部分或欲望部分”活着。虽然柏拉图明确了人的灵魂中理性部分的功用在于思考推理，但是，理性部分的内容究竟是什么才是更重要的问题。对此，柏拉图认为，理性就是一种至善，他说，“任何人凡能在私人生活或公共生活中行事合乎理性的，必定是看见了善的理念的”。而这种至善就是法律，“法律会以某种方式告知：遇到不幸时尽可能保持冷静而不急躁诉苦，是最善的”。促使人们克制不幸时的痛苦的“是理性与法律”，“根据理性的指示决定下一步的行动应该是最善之道。我们的最善部分是愿意遵从理性指导的”[1]。至善、理性与法律在柏拉图这里合而为一了——法律就是理性的命令和体现，就是理性的结晶。柏拉图在《理想国》中还提出了构建人治的理想国之设想，但其梦想最终还是没有实现。他认为，法律是根据理性的一种“推定”，以此出发，他提出自己的立法主张，即要根据人类全部的善德来制定全面的法律，不要被动地缺少什么就制定什么。“什么是国家制度的至善，什么是立法者立法所追求的至善，以及，什么是极恶”[2]，是立法者在立法时必须要考虑的问题。由于柏拉图着重从道德理想的价值角度界定理性，因而其理性思想还可以称为价值理性观。

亚里士多德（Aristotle，前384—前322）在柏拉图的基础上进一步发展了理性主义。亚里士多德将法律界定为不受主观愿望影响的客观理性，将自然、法律和理性等同看待。他认为，由自然正义产生自然法，这是人类理性的体现，是人类行为和国家的道德标准，是制定实在法的根据。因此，以人类理性体现的自然法为基础所制定的法律是不受主观影响的理性，是最高的权威。[3]与此同时，自然法理论之集大成者斯多葛学派认为，理性是宇宙的统治力量，渗透于万物之中的自然法是一种普遍法则，体现了人类的理性。该学派的创始人芝诺（Zeon，前336—前264）更加明确表示法律是理性的产物。在他们看来，理性指的是世界具有合乎理性的本性，它是被一定秩序和逻辑支配着的整体。可见，他们所持的是一种本体理性观。同时，受他们的神学观念的影响，这种理性也因此是一种神学理性观，即认为世界中存在着一种纯粹的、脱离物质的理性，它是上帝用来统治世界的*法大**，体现的是神的意志。

古罗马时期的法律思想家们在古希腊法律思想家的影响之下，进一步发展了神学理性的法律观，除此之外，他们还提出了实践理性观。西塞罗（Cicero，前106—前43）认为，法和法律是有区别的，法是指自然法，法律则是由“人民通过的法律”，而自然法是指体现神界的“正确理性”的东西。[4]西塞罗在重复斯多葛学派的思想时说道，“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。因此，他们通常认为，智慧就是法律，其含义是智慧要求人们正确地行为，禁止人们违法”[5]。这种理性观也是一种本体理性观。奥古斯丁（Aurelius Augustine，354—430）、阿奎那（Thomas Aquinas，1225—1274）等人的法律观受到了斯多葛学派尤其是西塞罗的自然法学理论的影响，把自然法思想整合进神学思想之中，形成了颇具特色的神学法律观。奥古斯丁认为，一个没有理性的人，需要别人用命令来控制他的各种欲望，而法律的作用与目的，就是用命令来控制那些没有理性的人的各种欲望。[6]显然，奥古斯丁所说的理性指的是与人的行为有关的理性，即人的实践理性。阿奎那认为，人的行为受理性支配，人类行为的准则和尺度是理性，理性可以根据需要指挥一切力量去达到它所指的目的。而法是要受理性的限制的，符合理性的才能称为法。因而，法是理性的精神，法是理性的一种命令，是正义的体现。法既以理性为原则，又是理性的产物。法律则是理性的具体形式，是法的外化。[7]显然，阿奎那所说的理性也是神的或者说宇宙的理性，因而是一种神学理性观；但同时他所说的理性也涉及人的行为的发生、控制机制等实践性的问题，因而也是一种实践理性观。

在近代西方法学的发展过程中，理性主义对法学的影响达到了顶峰。从17世纪至19世纪，可以称为“理性法”时代。此一时期，理性对整个欧洲近代法制的建立与发展，包括各国法典的编纂，都有决定性的影响。[8]

在“理性法”时代，早期的资产阶级进步思想家进一步发展了理性与法律的关系的理论，其中以17、18世纪资产阶级革命时期古典自然法学派的成就最为突出，而其他的法哲学流派也作出了不少贡献。

作为早期重要的启蒙思想家、自然法的阐释者霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）认为，自然法就是一种合乎理性的规律或规则，是人类理性的体现，它只适用于有理性的人类，而实现了自然法的人就是正义的。自然法的实质就是理性，只有体现了人类理性的自然法才能使人们的利益得到保障。人们正是出于理性的驱使才建立了国家，以保障他们的利益，因此，自然法应该成为人们行为的最高规范，是人们行为的道德准则。[9]他明确指出，“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”[10]。显然霍布斯所说的理性既是本体理性，也是实践理性。

洛克（John Locke，1632—1704）作为17世纪英国资产阶级革命时期著名的政治思想家、古典自然法学派的杰出代表，他首先站在本体理性、价值理性的立场充分论述了理性和法律的关系。在洛克看来，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。“罪犯在触犯自然法时，已是表明自己按照理性和公道之外的规则生活，而理性和公道的规则正是上帝为人类的相互安全所设置的人类行为的尺度”，犯罪是“对自然法所规定的全人类和平和安全的侵犯”。人类法的制定，只有以人类理性为最高准则，才是公正和合理的。他指出，“各国大部分国内法确是这样，这些法律只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据”。显然，首先洛克认为自然法就是理性，理性、正义和自然法是一致的。其次，洛克所说的理性还包括实践理性，因为他说，“自然法是所有的人——立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法”。“理性把一个人提高到差不多与天使相等的地位，当一个人抛开了他的理性时，他的杂乱的心灵可以使他堕落到比野兽还要远为残暴。人类的思想比恒河的沙还多，比海洋还宽阔，假使没有理性这个在航行中指示方向的唯一的星辰和罗盘来引导，幻想和情感定会将他带入许许多多奇怪的路途。”“当理性被抛到一边时，人的意志便随时可以作出种种无法无天的事情来。”[11]显然，洛克认为理性应当成为人们行动的指导和准则，符合理性的行为才是符合自然法的行为。

法国18世纪资产阶级革命前夕，以伏尔泰（Voltaire，1694—1778）、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）等人为代表的启蒙思想家们，在崇尚理性主义、讲究人性尊严的文化大旗之下，孕育了近代最初的启蒙思潮。启蒙运动时期也被称为“理性法”时代的巅峰。

“启蒙运动”这个概念本身具有与中世纪的蒙昧信仰相对立的启迪理性之含义，这个词的法文为Siècle des Lumières，德文为Zeit der Aufklärung，英文为the Enlightenment，均含有“以光明驱逐黑暗”之意。“18世纪启蒙运动的‘双亲’是17世纪的自然神论（它是近代自然科学的神学庇护所）和古典主义，它从它们那里继承了一个共同的思想精髓，即理性精神。”[12]因而启蒙时代是理性高扬的时代。启蒙思想家们将16、17世纪以来的自然法理论进一步转化为自由、平等、博爱、天赋*权人**等标语式口号来武装人们的思想，并以“健全的理性”为核心的自然法理论为*器武**，向宗教神学和君主*制专**发起了猛烈的攻击。他们将理性推崇为人们思想和行为的基础，用理性来批判一切不合理的意识形态和政治制度，认为理性主义能够战胜蒙昧主义和（宗教）信仰主义。

孟德斯鸠作为启蒙运动的杰出代表，理性论是其政治法律哲学观中最基本的理论。他认为，一般的法律是人类的理性，各国的法律是人类理性在特殊场合的适用，因此，法律和地理、地址、气候、人种、风俗、习惯、宗教信仰、人口、商业等都有关系，而这些关系就是法的精神。孟德斯鸠在其名作《论法的精神》一书的开篇就明确指出，“从最广泛的意义上来说，法是事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。有人说，我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的，这是极端荒谬的说法。因为如果说一个盲目的命运能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的么？由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”[13]。这种“法”就是孟德斯鸠所说的自然法，它是人类理性的体现。他指出，“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”[14]。

正如《论法的精神》一书的译者张雁深在该书中文版译者前言中所指出的，孟德斯鸠的“理性论在当时神学统治一切的时代，是一枚烈性的*弹炸**，它摇撼了封建主义和*制专***政暴**的堡垒——教会的统治。笛卡尔是先驱；他把上帝和人分开。笛卡尔把理性当作一切知识的最后标准，把神学驱逐出科学的领域。这对孟德斯鸠的影响是巨大的。孟德斯鸠进了一步，他不但把科学和神学分开，而且把上帝和人分开。这样，上帝有上帝的法律，人有人的法律。所以在他辽阔的、包罗万象的、建立在人类自然知识基础上的国家和法的理论领域里，是完全没有上帝和神学的地位的”。

显然，孟德斯鸠和其他自然法思想家一样，认为抽象的理性是自然法的渊源，而自然法则是法律的基础。对此，卢梭也指出，“毫无疑问，存在着一种完全出自理性的普遍正义”，制定法律是为了使人们遵守“正义的法则”，“并使正义能符合于它的目的”[15]。显然，卢梭也认为人世间存在着一种作为理性之体现的自然法则。

在马克思看来，这些启蒙思想家“不承认任何外界的权威，不管这种权威是什么样的。宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到最无情的批判，一切都必须在例行的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利”。总之，理性是启蒙主义者手中的标尺，他们以此去丈量整个社会的思想；理性也是他们手中的漏斗，他们用其筛去一切僵化的清规戒律，留下资产阶级眼中的真理和正义，构筑所谓“理性的王国”，即建立资产阶级的民主共和国代替封建*政专**社会；理性不但成为宏伟、高亢的启蒙乐章中最为突出的音符，其地位在这一时期也被提到了前所未有的高度。当然，这一时期的思想家们对理性的态度也有差异。例如，伏尔泰对理性奉若神明，对资本主义抱有乐观态度与极大的信心。卢梭虽然也承认理性的存在，但绝不赞成人与社会完全受理性摆布，而主张尊重自然情感和自由意志，并且对资本主义现代文明忧心忡忡。他曾说，“文明人毫无怨声地戴着他的枷锁……只是不断地夸耀他们在枷锁下所享受的和平与安宁，其实他们是把最悲惨的奴隶状态称为和平”[16]。

总之，在笔者看来，17、18世纪启蒙思想家们所说的理性是价值理性。他们以文艺复兴的人文主义为基础，宣扬人性论和人道主义，以理性为*器武**向封建思想发起冲击。因此，他们所说的理性既包括*权人**、人道等人性论，也包括自由、平等、博爱等精神寄托和价值观念。此外，启蒙思想家们的理性观念完成了对价值理性从中世纪到近代的世俗化改造，因为以往的价值理性是与宗教唯心、蒙昧主义纠缠在一起的，而启蒙运动的理性思潮扫荡了愚昧和无知，客观上为人提供了一种安身立命之所，为人们的生活提供了意义、信仰、追求等精神观念。同时，启蒙运动所宣扬的理性也是一种认知理性，因为它注重利用人的思维能力和理智铲除蒙昧主义，注重通过人的主体意识和人的能动性将人从宗教神学中解放出来。启蒙运动时期理性主义哲学思潮的发展，使自古罗马以来的自然法观念成为一个完整的理性主义的系统的思想体系。

18世纪末期和19世纪前期，德国古典唯心主义哲学家康德（Immanuel Kant，1724—1804）和黑格尔（G.W.Friedrich Hegel，1770—1831）接受并传播了诸如天赋*权人**、人类理性、自由与平等等启蒙运动的思想，并仍然采用理性主义的研究方法，以理想中的法而非实在法作为研究的重点，“即仍然肯定理性与法律的内在关系，并用抽象的推理方法进行研究”[17]。

康德是“理性法”时代理性法理论的集大成者。康德在继承古典自然法学派的本体理性和实践理性的基础上，又对西方的古典理性进行了批判。正是这种对古典理性的批判和吸收，使得理性主义从一个新的角度得到了发展。康德从考察人的理性本身入手阐明了他的理性主义法律观。康德在分析人性时，认为在人性中有较劣的部分，即满足生理要求的欲望；人也有理性，人是具有理性的动物，这是人类所独有的优点。他说，“人，地球上唯一有理性的生物，在他体内的那些运用理性的自然能力，不是在单个人中而只是在全人类中才能获得完全的发展”[18]。

康德认为人类理性有两个方面：一是认识理性，即认识真理的能力；二是“实践理性”，即“可以决定自愿选择的行动”，是选择合乎正义行为的能力，是用于指导人们如何行动的。康德认为人生来具有自由权利，人具有自己的意志自由，而意志自由是那种仅仅“和那决定选择行动力量的原则有关”的实践理性[19]，其表现之一，就是具有选择行动的自由。一个人如何行动，依据什么原则来行动，就是一个人的行为的“准则”。在自然状态中，人们没有法律，滥用自己的自由，便可能侵犯他人的自由。法律的作用就是调节人们的行为，使其互不侵犯，以便人人都获得自由。而关于什么是自由，康德说，“自由概念只能从理性的实践法则来推断，作为事实来看，理性的实践法则被称为绝对命令”[20]。为了保证每个人的自由，并从法律和人的理性的重要性出发，康德提出“人类最大的实际问题，就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明社会，根据法律，他们共同执行这一正义的原则”[21]。换言之，人如何发挥他们的实践理性以执行法律是保障人类自身自由所要面临的最大问题。康德还指出，人类运用理性的能力有一个无限发展和不断完善的过程。这是他对人类和人类历史抱有乐观信念的依据。按照康德的逻辑，正是由于人类有理性，因而人类能够离开自然状态而建立由法律所规定的秩序；这种由法律来调节人们相互间关系的生活，才是文明的社会的生活；只有在这种社会中，人类的理性才能得到完全的发展。[22]

黑格尔是从康德的理性观出发的，不过他不同意康德对理性的两种严格区分，而认为理论理性即纯粹理性与实践理性是统一的，前者是后者的基础，从而建立了他的辩证法的法哲学体系。[23]他指出，一方面，理性就是“无限的东西即理念”[24]，“理性是世界的灵魂，居于世界之中，构成世界内在的、固有的、深邃的本质，或者说理性是世界的共性”[25]。这种意义上的理性是极为抽象的，它是万事万物本身存在与发展的合理根据，是绝对精神运动的轨迹；而法律就是从理性自身发展中产生出来的。在黑格尔看来，理性是母树，而法律是枝叶；理性是全体，而“法不过是整个的一个分支或像藤类植物，攀缘在自在自为地屹立着的树上”。他还指出，“合乎理性的东西即自在自为的法的东西”[26]。显然，法律与理性在此是同义的。另一方面，理性也包括人的认知理性，这种认知理性则是对作为世界共性的理性的认识能力亦即理性的能力。用黑格尔的话来说就是，“发现经验知识是有条件的，那是理性的能力——理性即是认识无条件的事物的能力。至于这里所谓理性的对象，无条件的或无限的事物，不是别的，而是自我同一性”，“理性就是把这纯粹的同一性本身作为对象或目的之抽象的自我或思维”[27]。

通过对事物绝对理性和人们理性能力的揭示，黑格尔还提出了一个著名的命题：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”[28]他以理性主义为旗帜，要求一切事物都要合乎理性，都要在理性面前接受审查和检验。理性是万物的本质与根源，决定了万物的存在与消亡。黑格尔排斥了关于人类行为的任何主观的、任意的标准，他把法、正义、理性作为客观的精神追求，有力地批判“以不法为法”的现象。理性是引导人们前进的永恒动力，而绝非权宜之计。其内涵之深邃远非空泛的自然法学所能比。当时，伟大的德国诗人海涅曾对此作了极高的评价，他称黑格尔的“凡是命题”追求进步国家，坚持自由原则，孕育着未来的革命。在理性面前，不存在任何最终的、绝对的、神圣的东西，在它面前，除了发生和消灭、无止境地由低级上升到高级的不断过程，什么都不存在。[29]

19世纪以来，古典自然法学遭到了哲理法学、分析法学、历史法学等其他法学流派的批判，而且随着现实主义法学、批判法*运学**动的兴起，古典自然法学渐渐地走向了衰落。然而，随着西方社会政治、经济的发展，到20世纪，西方社会又出现了新的矛盾与冲突，政治、法律乃至经济的发展是否应遵循一定的价值原则的问题，重新被人们提起，自然法所一贯强调的人的理性和道德准则重新被人们关注。在此历史条件下，自然法观念逐渐得到了复兴。经过德国新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938）、法国的马里旦（Jacques Maritain，1882—1973）和美国的富勒（Lon L.Fuller，1902—1978）等人的努力，自然法观念在20世纪重新得到人们的重视，成为法学研究领域的一股新的思潮，形成了新自然法学派。[30]新自然法学派的杰出代表人物马里旦继承并发展了自然法学派的自然法思想。马里旦批判和否定了17、18世纪的理性主义自然法理论，将其斥为一种“变形的”理论；他继承了中世纪阿奎那的神学自然法思想，因而他颂扬基督教和天主教神学自然法理论；他结合20世纪的新情况，将复兴自然法理论构筑在神学的基础上，并注入了一些新的内容。马里旦认为自然法是*权人**的哲学基础或理性基础。法律必须是一种理性的秩序，自然法是一种神圣理性的秩序。[31]马里旦从本体论和认识论两方面阐述了自然法的含义。从本体论来看，马里旦是这样解释自然法的：“正是靠着人性的力量，才有这样一种秩序或安排，它们是人的理性所能发现的，并且人的意志为了要使它自己同人类基本的和必然的目的合拍，就一定要按照它们而行动。不成文法或自然法就不外乎是这样。”从认识论的角度来说，自然法是一种不成文法，要认识它是相当困难的。马里旦赞成阿奎那所说的“凡一个人根据其本性所倾向的每一件事物都属于自然法”。因此，他认为人通过理性能认识和发现自然法，但人的理性认识自然法的真正方式不是通过理性知识，即不是通过概念判断而得来的明确的知识，而是通过人类本性的倾向而得来的知识，“在这中间，理智为了要进行判断，就求教并倾听悠久趋向的颤动的弦线这一问题所发出的内在旋律”[32]。他同时指出，国家是由人创立的，但它体现了理性，构成一种不具人格的、持久的上层建筑。[33]在马里旦的神性的自然法体系中，自然法的本质实际上就是人类的理性，这种理性既是人类的认识理性，也是宇宙的本体理性。

（二）理性主义法律观的本质

前文通过分析表明，各个不同历史时期若干重要的法律思想家的理性主义法律观是建立在不同的法哲学理论基础之上的：古希腊柏拉图、亚里士多德等人的理性主义法律观建立在正义、自然法的基础之上；古罗马西塞罗、阿奎那等人的理性主义法律观建立在上帝、宗教神学的基础之上；启蒙思想时期的理性主义法律观建立在自然权利、自然法和社会契约理论基础之上；康德、黑格尔等德国古典哲学家的理性主义法律观建立在自由哲学的基础之上；而新自然法学派虽不是一个严格意义上的学派，没有统一的学术纲领和一致的学术主张，但是，毕竟是在传统的自然法观念的基础之上发展起来的一个学派，因此，其理性主义法律观基本上也是建立在传统自然法理论中*权人**、自由等哲学观的基础之上的。哲学基础的差别，导致他们的法律理性观的内容也存在差异。比如，在中世纪，理性主要是用来为神学思想服务的，神法所体现的内在理性成为人类所必须遵从的共同理性，自然法是永恒的上帝的旨意，是上帝的法律的代名词，理性则成为上帝赋予人类的本能；而近代西方法律思想家则是从人性论出发强调人的理性的作用，认为自然法是正确的理性法则，理性则是法律制定的根据；而德国的古典哲学家则认为自然法是构成世界最本质的东西，人的理性正是用来承认自然法的，它同时也是事物发展的根据，是法律产生的基础；等等。

然而，从各位学者的论断中，我们仍然可以发现关于法律理性观的一些共同的东西，而这也正是前文交代理性主义法律观在法律思想史上的演进过程的意义。

很显然，从古希腊开始，法律就被赋予理性的意义；理性主义法律观长期发展的结果是理性最终内化为法律的本质；法律作为体现人类共同权利或正义的自然法的体系，其内容正是对自然法的这一事物判断的理性之反映。而理性主义法律观的基本内容可以概括为两个主要方面：其一，从本体论和价值论的角度理解，理性是指事物本质之所在，人类共同的善德、公平、正义是它的内涵；法律是人类理性的体现，是公平、正义的规则。其二，从实践论和认识论的角度而言，理性的意义在于，法律通过人类的理性认识而被发现，法律是人类理性的体现，人们的行动通过作为理性之体现的法律得以被规制。

首先，法律是人类理性的体现。理性主义法律观相信：存在着人类共同理性，世界上存在着符合人类共同理性的永恒不变的自然规律即自然法；自然法高于实在法，自然法是合乎正义的，并且是实在法即法律的制定基础；法律只受理性的指导、支配，法律就是健康的理性；理想的法律就是符合某种“自然”即理性的法律。这是一种本体理性，也是一种价值理性。

虽然如前文所述，历史上各位法律思想家们所说的自然法以及理性两个词的含义明显存在着差别，但是，无论认为自然法是神的法则还是人类的法则，不同时代的学者对自然法的认识在这一点上都是相同的，即自然法是反映自然存在的秩序的法，它是“人类所共有的权利或正义的体系，它是自然界的永恒和谐的本质在国家和法的领域的体现”[34]。实在法生活在自然法里。只不过，这种“自然存在”在不同的学者那里因时代不同而有不同认识——或者是神的存在或宇宙的存在，或者是人类的存在，或者是不受任何主观影响的纯客观存在，等等。用德国学者科殷的话概括，“自然法首先是为了形成社会的制度扎根于社会道德和客观事实的各种原则的总和。它同时引发遵守社会道德的义务，要根据它的各种原则来塑造现行的实在法制度”[35]。

而理性，从词源上看，它源于古希腊的哲学术语logos，是指世界的普遍规律性。[36]但是，世界的普遍规律性是如此之抽象，以至于人们很难明确它究竟所指为何。因此，尝试给理性下一个准确的定义显然是极其困难的。套用孟德斯鸠关于自由的一句名言——“没有一个词比自由有更多的含义，并在人们意识中留下更多不同的印象了。”[37]——没有一词比理性有更多的含义，并在人们意识中留下更多不同的印象了。如果说有一个词可以和自由一词相媲美的话，那也许就是理性。不过，对理性加以定义也并非本书的重点和研究目的。自由或理性的定义尽管千差万别，但人们脑海中总是有着粗浅的关于它们的认识。亚里士多德和斯多葛派学派都认为，世界虽然是物质的，但是理性处处赋予物质世界的材料以“质上特定的如此存在”，它起着塑造物质世界的作用，并给了世界以和谐的秩序。[38]这一概括，似乎在某种程度上可以表明理性的特征。再结合历代法律思想家的研究，可以对理性作如下总结性的概括：理性是相对于感性的，它是一种超经验主义；它代表的是事物的本质的、基础的、普遍的一面；人类共同的善德、公平、正义及正当性与合理性是它的内涵；按照自然法学派的观点，自然法就是理性，法律（实在法）则是这种理性的体现。

自然法和理性之间的关系，导致人们对自然法的认识随着理性的变化而变化。“就自然法而言，从其最初产生开始，自然法的内容随着人类认识史上的每一项成就的取得而变化，认识越前进，自然法的内容越具体、丰富。所以，自然法都是在理性的光照下印现出来的，或者说是被理性之光照亮的人类有关自己本性的认识。”[39]至于以后随着科学发现和发明的不断出现，人类理性进入了一个新的阶段，产生了实证主义法律理论，那是因为，“法实证主义是现代世界对自然*论法**危机的一种回应，我们甚至可以说，法实证主义是自然*论法**之子”[40]。而且，这也恰恰说明，自然法与实证主义共同分享理性的成果，都是依赖于理性的。所以，如果通过其他途径不能很好地理解什么是理性，那么，对自然法的理解也许可以帮助我们。

其次，法律通过人类理性而被认识和发现，人们用法律也即用理性规制自己的行为，这就是理性的实践性。“实践（praxis）就是行动（action，不是behavior），而法律规范的应然性格，使得我们认为法律必然与行动相关，所以法律的理性当然是实践理性。”[41]因此，理性主义法律观所指的理性当然也是实践理性。

理性是人们行动的工具。理性被认为是与生俱来的，是人本性中的东西，是人天生就有的用来判断事物是非曲直的基本准则，这种基本准则或者说自然法就是人们通过理性而发现的人类法则。人类认识事物的过程就是理性的展开过程，对自然法的把握和人与生俱来的理性的展开是一致的。于人类而言，理性是某种永恒的、不败的、具有普遍约束力的观念。这种观念用来判断是非善恶，是否具有这种观念是人与自然界之万物的重要区别；这种观念实际就是指导人们行动的自然法则，它要求“人们必须做善事，从善若流，受善的指引，避于作恶，疾恶如仇”[42]。作为人类理性之体现的自然法则诱导人们树立善德和正义观念，并通过实在法贯彻其善恶、正义的理念。实在法告诉人们哪些是禁止做的事情，哪些是可以做的事情；实在法的强制性要求人们根据其规定决定自己的行为，当人们这样做了，他也就是理性的。因此，一个具有理性的人是根据自然中固有的最高理性——法律来决定自己行为的产生、性质等实践性问题的，理性也必然和人的行动控制相关，它昭示着人们应遵从理性而行动，它必然具有实践的色彩。

理性也是人们的思维工具。理性是在知觉及其所认识到的事物的基础之上形成的对事物的一般判断，它是人的一种自然的理智的判断方向。这种判断的内容是对事物善恶是非的判断，而判断最终是为人们的行动发挥作用的。理性作为人们的思维工具，其特点在柏拉图、阿奎那、洛克、康德等人的论述中体现得尤为明显；同时，我们也可以借用法国近代哲学的创始人之一勒内·笛卡尔（Rene Descartes，1596—1650）的理性主义哲学来更深刻地领会理性作为人们的思维工具的特性。

笛卡尔明确指出，所谓人的“聪明才智，指的就是判别真假是非的理性”[43]。思维的理性或者说理性的思维意味着，人类在认识事物的过程中要能够透过对事物的感觉认清其本质。这就要求人们对事物的认识要识破幻觉，而“识破幻觉，更要用精确意义的理性。我们的感觉常常欺骗我们：一座方塔，远看却是圆的；一根手杖插在水里，看起来却是折断的；而且我们还会做梦，梦中的现实都不真实。如果单用感官，实在无法察觉这类*局骗**”。只有“用更高级认识能力——理性——才行。感官只能得到个别的、片面的知觉，只有理性才能获得普遍的、必然的认识。因此我们必须时刻谨防感官的欺骗，有意识地对一切进行仔细分析，把它分成尽可能小的部分，小到一下就能清楚明白地洞察其本质。把每一个部分都认识透彻之后，对全体也就得到了可靠的认识”[44]。显然，理性对事物的清楚明白的认识才是真理的标准。于法律而言，自然法与实在法相吻合，它们与理性相适应，因而也与正义的本质相适应，理性的判断表示出正义的事情的本质。

理性认识高于感性认识。如前所述，理性是“某种永恒的、不败的、具有普遍约束力的观念”，这种普遍的观念不能通过感官的知觉形成。感性材料的堆积不是科学的、理性的认识。只有将理性作为核心贯穿到感性材料之中，对之进行加工分析才能建立关于事物的合理的科学。“建立科学要经过两道手续，首先要通过分析鉴定材料是否可靠，然后要通过综合把可靠的材料统一成为体系。这分析和综合，笛卡尔认为都要用一种工具来进行，这就是理性所固有的天赋观念。”[45]人类正是“通过反复实践获得一些基本资料之后，又在实践中精练、打磨，制成高级观念，作为以后扩大实践的指导，这样，人类的认识才能不断提高，从个别提高到一般，再从比较狭窄的一般提高到更加广阔的一般，永无止境”[46]。

于立法者而言，实践理性的体现在于，立法者立法时应当遵循自然规律的要求，使法律符合理性的原则。只有合乎理性的法律，才是公正的法律；否则，就会违反人类理性，破坏自然规律，给人类带来灾祸。

当然，无论是对于立法者还是普通民众而言，实践理性都是一种有限理性，因为“知识的不完备性，对困难的预见，可能行为的范围等都决定了理性只能呈现为有限的理性”[47]。

总之，正如《牛津法律大辞典》中所写的那样：“由于长期的自然规律思维的延续，理性已成为法律思想史的重要因素。”[48]尽管理性主义法律观的传统表明，理性与法律最初只是在自然法那里发生密切联系的，但是，自然法和实证法从来都不是分开的，实证法的产生和发展恰恰是建立在自然法的基础之上的。因此，在现实的人类社会法律的制定过程中，立法原则本身就蕴含着理性；在实定法的适用过程中，也常常运用理性主义法律观的正义、公平等价值内涵。

需要指出的是，笔者所说的理性主义法律观主要针对自然法理论。因为自然法是西方法哲学史中源远流长的主流派思想，一部法哲学史实际上就是自然法产生和发展的思想史。虽然在20世纪以后产生了实证法学派、社会法学派、社会哲理学派、分析法学派、批判法学派、统一法学派等各种法学流派，但是，几乎所有的法学派别的产生、形成与发展都是以或批判或发展自然法理论为基础的，是在与自然法的论战中逐渐取得自身独立性的。

注释

[1]［古希腊］柏拉图著，郭斌和、张竹明译：《理想国》，165、253、271、276、403页，北京，商务印书馆，1986。

[2]［古希腊］柏拉图著，郭斌和、张竹明译：《理想国》，198页。

[3]参见［古希腊］亚里士多德著，吴寿鹏译：《政治学》，40页，北京，商务印书馆，1965。

[4]参见［古罗马］西塞罗著，王焕生译：《论共和国，论法律》，171页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[5]［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，15页，北京，华夏出版社，2002。

[6]参见张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，84、86页，北京，北京大学出版社，1983。

[7]参见［意］托马斯·阿奎那著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，102、104页，北京，商务印书馆，1963。

[8]参见颜厥安：《法与实践理性》，238页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[9]参见［英］霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，Ⅸ、109~122页，北京，商务印书馆，1985。

[10]［英］霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，97页。

[11]［英］洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），6~8、10、84、49页，北京，商务印书馆，1982。

[12]赵林：《古典主义与启蒙运动》，载《法国研究》，2004（1），7页。

[13]［法］孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），1页，北京，商务印书馆，1961。

[14]［法］孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），6页。

[15]［法］卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，48~49页，北京，商务印书馆，1980。

[16]［法］卢梭著，李常山译：《论人类不平等的起源和基础》，133~134页，北京，商务印书馆，1961。

[17]刘全德主编：《西方法律思想史》，84页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[18]［德］康德：《永久和平》，6页。转引自张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，322页。

[19]参见［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，12、13页，北京，商务印书馆，1991。

[20]张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，323~324页。

[21]［德］康德：《永久和平》，11页。

[22]参见张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，323页。

[23]参见李龙主编：《西方法学名著提要》，305页，南昌，江西人民出版社，1999。

[24]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，163页，北京，商务印书馆，1961。

[25]［德］黑格尔著，贺麟译：《小逻辑》，80页，北京，商务印书馆，1980。

[26]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，163、225页。

[27]［德］黑格尔著，贺麟译：《小逻辑》，126页。

[28]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，序言，11页。

[29]参见刘全德主编：《西方法律思想史》，95页。

[30]参见刘全德主编：《西方法律思想史》，153~154页。

[31]参见［法］马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，85~86、298页，北京，商务印书馆，1964。

[32]［法］马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，81、86、87页。

[33]参见［法］马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，12页。

[34]苏国勋：《理性化及其限制》，219页，上海，上海人民出版社，1988。

[35]［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，164页。

[36]参见［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，13页。

[37]［法］孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），153页。

[38]参见［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，13页。

[39]葛洪义：《法律与理性》，205页，北京，法律出版社，2001。

[40]颜厥安：《法与实践理性》，代序，218页。

[41]颜厥安：《法与实践理性》，代序，2页。

[42]［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，18页。

[43]［法］笛卡尔著，王太庆译：《谈谈方法》，代序，9页，北京，商务印书馆，2000。

[44]［法］笛卡尔著，王太庆译：《谈谈方法》，代序，10页。

[45]［法］笛卡尔著，王太庆译：《谈谈方法》，代序，17页。

[46]［法］笛卡尔著，王太庆译：《谈谈方法》，代序，20页。

[47]［美］赫伯特·西蒙著，詹正茂译：《管理行为》，81页，北京，北京经济学院出版社，1988。

[48]［英］戴维·W.沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，751页，北京，光明日报出版社，1988。

二、法（律）的合理性问题

法律是理性的体现，理性是法律的生命和本质；法律就是健康的理性，理想的法律就是某种符合“自然”即理性的法律。那么，什么是符合理性的法律，也就是法律的合理性问题，自然成为面对法律时所必须要解决的问题。从法律理性观中可以自然地引出法律的合理性问题。

对理性的肯定和推崇必然导致用理性来衡量判断事物，是否合乎理性即事物的合理性问题成为理性主义所要着重解决的问题。根据现代法理学的一般见解，法律的合理性分为工具合理性与价值合理性：工具合理性因其具有形式与手段的特性，又可称为形式合理性；价值合理性因其探讨的是事物（比如法律）内在的正当性，因而又可称为实质合理性。

（一）黑格尔的法律合理性观

对法律的合理性最早提出理论分析的思想家是黑格尔。学界在论及合理性问题时，一般只是追溯到韦伯，并认为对于“合理性”问题“真正起点始于德国著名的社会学家马克斯·韦伯”。“西方首先论述法的合理性者是马克斯·韦伯。”[1]

但笔者认为，韦伯只是首次明确提出了价值合理性与工具合理性、形式合理性与实质合理性这两对概念，但是首次对法的合理性进行深入且系统论述之人，绝不是首次提出形式合理性与实质合理性思想之人。实际上，在此前，一些法律思想家已经有了关于它们的零散的论述，如启蒙时期的卢梭就曾论述法律的形式合理性的体现及法律的普遍有效性，他指出，“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”[2]。但真正在韦伯之前对合理性问题进行相对深入的论述的学者是黑格尔，他首次既论述了形式合理性，又论述了实质合理性。对此，我国台湾地区学者颜厥安也持同样的见解，他说，“在此特别要指出的是，黑格尔已经在对需求体系的描述中提出了‘目的—工具’（Zweck-Mittel）的基本解析。所谓目的当然是指需求的满足，而工具指的则是满足需求的方式。此一解析已初步点出了其后对目的理性或工具理性的研究与批判。所以通过黑格尔对需求体系的研究我们已然可以看出市民社会或资本主义生产方式中所必然隐含的目的理性（Zweckratio-nalitt）与宰制自然（Naturbeherrschung）的因子”[3]。

黑格尔法哲学本质上是理性主义的，黑格尔辩证法就是理性主义的思想形式。黑格尔由探讨理性入手，结合法律与理性的关系，展开了他的关于形式合理性和实质合理性的论断。

合理性是从“理性”中派生出来的一个概念。黑格尔首先对合理性进行了解释，他认为，“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这里合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由（即个人知识和他追求特殊目的的意志）两者的统一，因此，合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动”[4]。显然，黑格尔所说的合理性是指合规律性、客观性。

而法律的合理性，在他看来，是指法律的合规律性。黑格尔认为规律分为自然规律和法律，自然规律就是自然法或哲学上的法，是世界的最高真理；法律则是人定法，“是被设定的东西，源出于人类”。人定法与自然法可能会彼此符合，但也可能会发生冲突，即“存在和应然之间的争执，亘古不变的自在自为地存在的法和对什么应认为法而作出规定的那种任性之间的争执”。而“恰恰是在自在自为地存在的法和任性所认为的法的对立中，包含着一种需要，对法加以彻底的认识”。但在认识法的过程中，“人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性”。对法的合理性考察，正是法学作为一门科学的事业，这与仅仅处理各种矛盾的法律规则是不同的。但是，由于法律规则是自然规律的体现，因而，法的合理性问题也就递进为法律的合理性问题，而且随后黑格尔就指出，“实定法的主要任务是指出什么是合法的”。因而，“如果有人要问某一法律规定得是否合乎理性，这纵然对于从事这种科学的人说来好像是反复盘问，但是他们至少不应该感到绝对惊讶”[5]。总之，黑格尔是以其理性主义法律观为前提，以理性作为审查和检验事物的标准，逐步展开其法律的合理性理论的。

1.法律具备形式合理性

在黑格尔看来，法律的形式理性是法律的外在技术品质，它表现为法律是一套明确的、稳定的、可以预测和操作的规则体系，这种规则是针对所有人的行为制定并有效实施的。黑格尔提出以制定法、习惯法、判例法和引证法作为法律的表现形式，他认为法律是客观精神的体现，必须通过具体形式表现出来，必须具有客观现实性，是实定的东西。他明确指出，“法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性”[6]。围绕这一基本论点，黑格尔从如下几方面展开了有关法律形式理性的论证。

其一，现实性与规则性。法律不是精神上的主观臆想，它是现实存在的，是针对世俗生活所制定的规则。黑格尔指出，法律“必须采取在某个国家有效的形式；这种法律权威，也就是实定法知识即实定法学的指导原理”。法律的“形式的本质意义，在于自在的法就得作为法而被制定。我的意志是一种合理的意志，它是有效的，而这种效力应得到别人的承认。这里，我和别人的主观性现在都必须消灭，意志必须达到确实性、固定性和客观性，但只有通过形式它才能获得这些东西”[7]。通过客观而普遍的规则形式，法律便获得了其效力。

其二，普遍性与可预测性。黑格尔认为法的东西要成为法律，必须予以公布，以使人明确预测自己的行为、规制自己的行动；法律必须是针对所有人普遍地、客观地存在的有效规则，而不是主观的、偶然性的东西。黑格尔指出，“法的客观现实性，一方面对意识而存在，总之是被知道的，另一方面具有现实性所拥有的力量，并具有效力，从而也是被知道为普遍有效的东西”。在论证法律的概念时，他进一步明确指出，“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中，这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种公布，法就成为一般的实定法”。“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归结为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。”总之，“法律必须普遍地为人知晓，然后它才有拘束力”[8]。

其三，实践性与可操作性。黑格尔认为以普遍规则的形式制定并颁布的法律，是易于被执行和证明的，实践性或者说可操作性是其形式上的重要特性。他说，当“法采取法律的形式而进入定在时就成为自为的”。而当法采取了法律的形式之后，法律的可操作性便随之显现。“在法院中，法所获得的性格就是它必须是可以证明的。法律程序使当事人有机会主张他们的证据方法和法律理由，并使法官得以洞悉案情。这些步骤本身就是权利，因此其进程必须由法律来规定，同时它们也就构成理论法学的一个本质的部分。”为了使法律易于操作，他认为法律所规定的内容既要明确又不能过细。“法律规定的愈明确，其条文就愈容易切实地施行。但是规定得过于详细，也会使法律带有经验的色彩，这样，法律在执行过程中就不免要被修改，而这会违背法律的性质。”[9]

2.法律具备实质合理性

关于法律的实质，他认为法律不仅仅是形式上的一套规则，还是自由的体现。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”因此，立法时除了注重对法律形式技术的掌握，还要注重法律所规定的实体的内容。他说，“法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定了的普遍性中的内容”[10]。

至于法律的形式合理性与实质合理性之间的关系，首先，根据黑格尔关于事物的形式和内容的统一这一辩证哲学思想，可以认为它们之间是统一的。他说，“形式和内容的统一”，“在其最具体的意义上，形式就是作为概念认识的那种理性，而内容是作为伦理现实和自然现实的实体性的本质的那种理性，两者自觉的同一就是哲学理念”。换而言之，事物的形式是它的客观外在性，事物的内容是它的内在的东西，而事物的“客观外在性，就是内在的东西本身”。从这种辩证哲学出发，他指出法律的形式合理性和实质合理性也是统一的。“法律就是法，即原来是自在的法，现在被制定为法律。”所谓原来自在的法即黑格尔认为的精神的东西，其实体性的本质是自由意志，当它获得规定性的形式时，就是法律，因此法律是形式和本质的同一。其次，在形式合理性和实质合理性这一对范畴中，形式的东西是首要的，实质的内容只有借助于形式规则才能获得其生命力。因为黑格尔指出，“法首先以实定法的形式而达到定在，然后作为适用而在内容方面也成为定在”[11]。可见，形式理性是第一位的，实体的内容只有取得形式上的理性才能获得有效性。

3.小结

对黑格尔的法律合理性思想，可以总结如下：在黑格尔看来，规律分为自然规律和法律，自然规律是“自在自为的东西”即合乎理性的东西，因为他说“合乎理性的东西即自在自为的法的东西”[12]。法律则正是对自在自为的自然规律的规定，也即黑格尔所说的“自在自为地合乎理性的、其本身为普遍的规定”的东西，所以，法律的合理性实际上是是否合乎自然规律即自然法的问题。形式的合理性是法律合理性的第一要素，它意味着自在自为的法被制定为规则并被公布于众，这种规则具有普遍性，是针对普遍的人和事的，而不是针对某个特殊的人或素材的；这种规则是人们行动的指南，使人们可以根据它预测自己的行为；这种规则是客观有效并且具有可操作性的。法律也具有实质的合理性。法律不仅仅是一套规则，还是对自在自为的法即自然规律或者说自然法的体现，由于自然规律是合乎理性的东西，因而只有体现了自然规律的法律才是合乎理性的。法律的实质合理性与形式的合理性是统一的，因为法律正是作为自在自为的法即自然规律的“定在”而存在的，它必然要体现自然法的自由、正义等实体性的内容。

（二）马克斯·韦伯的法律合理性观

合理性是德国著名社会学家、哲学家马克斯·韦伯（Max Weber，1846—1920）思想的核心概念，也是韦伯用来分析其社会理论的基本概念。

新康德主义是黑格尔哲学之后兴起的一种理性主义，它一方面继承理性主义的思想观念，强烈反对非理性主义和思辨的自然主义；另一方面又带有对过去理性主义形式的批判和自我反思的性质。作为一名新康德主义的社会学家，韦伯以极其深刻的形式继承了欧洲理性主义的传统，同时也亲身体验到了19世纪理性主义产生危机时新的精神思潮，并在此基础上提出了其深刻的合理性论断。[13]

韦伯是采用合理性概念来分析社会行动的。他将社会行动类型分为合理性和非合理性两大类，而合理性又被分为工具合理性和价值合理性两大类。他指出，“如同任何行为一样，社会行为也可以由下列情况来决定：①目的合乎理性的，即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的；②价值合乎理性的，即通过有意识地对一个特定的举止的——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就；③情绪的，尤其是感情的，即由现时的情绪或感情状况；④传统的，由约定俗成的习惯”[14]。在此，韦伯实际上是将社会行动分为了四种类型，即工具合理性行动（也称目的—工具合理性行动）、价值合理性行动、情感行动和传统行动。

这四种行动类型又可以简化为两大类：合理性行动和非理性行动。工具合理性行动是基于目的的合理性，这是指对达成目的可资运用手段的估价，在此基础上去追求一个限定的目标并设法预测其可能的后果。价值合理性行动立足于信念、理想的合理性之上，在行动者看来，这种理想或期望是符合他本人价值的，为此他要不惜一切代价尽可能去实现这一理想价值。这两种行动都经过了理智的思考和判断，尽管理智程度有所不同，但都属于合理性行动。反之，情感行动是以*能官**的快感或冥想“与神合一”的愿望为刺激的反应，传统行动以过去事物、习俗的神圣性为行动的标准，两者均不经过理智的思考和计算，因而属于非理性行动。[15]由于目的—工具合理性行动既有使行动摈弃巫术、情感的形式合理性一面，同时也有导致人们行动常规化、传统化的实质非理性一面，因而，韦伯有时把目的—工具合理性又称为“形式合理性（formal rationality）”。由于价值合理性行动既有使行动从属于价值、理想、信念等无法用理智计算和控制的情绪、巫术的形式非理性一面，同时也有使行动打破传统、信仰的藩篱，破除单一和僵化，激发创造性和革命性的实质合理性一面，因而，韦伯又将价值合理性称为“实质合理性（substantive rationality）”[16]。此外，韦伯还“将形式合理性与实质合理性的区分适用于经济活动：前者是指经济的可计算性，后者是指经济对道德的、政治的、功利的、平等的、享乐主义的以及诸如此类的价值或目标的实现”[17]。在将形式合理性与实质合理性广泛地用于分析人类行动、经济活动、资本主义的产生与形成等社会各领域的同时，韦伯还用形式合理性和实质合理性的概念深入分析了法律的合理性。

1.法律的形式合理性

韦伯指出，只有具备形式合理性的法律才是治理人类的合法形式，这种形式实际上就是我们所说的法治。他说，“今天最为流行的合法形式是对合法的信仰：对形式上具体并采用通常形式产生的章程的服从”[18]。随后，韦伯从如下几个方面描述了法律的形式合理性。

（1）抽象的规则性，即法律是一套具有普遍性的规则章程。韦伯认为，“一种现代的法是由‘法的原则’组成的，也就是说，是由抽象的准则组成的”；它们“往往采取相同的、典型的警句简练的形式，在这个意义上，也是法律谚语的形式”来描述适用这些法律规则的前提、条件或事实情况，并提出人们做什么或不做什么的要求以及违反它的法律后果。因此，在内容上，这些法律规则就是对“一定的事实应该带来一定的后果”的规定。这些法律规则在种类上具体可分为命令型、禁止型和允许型三类。命令型规则是期望他人做某些特定的事情，禁止型规则是期望他人放弃某些特定的事情，允许型规则是人们自己允许他人可以不受第三者的干扰做某事。[19]

法律的规则性是其区分于风俗惯例、伦理习惯、宗教命令等的重要形式特征。由于法律是成文的准则而不是宗教教义或者伦理习惯等，因而法律是由代议制的立法机关根据法律程序制定的，而这种立法过程也就是建立“法的准则”，即制定“一般准则的章程”的过程。这种“一般准则的章程”在法学家的语言里，具有一条或若干条理性的“法律原则的性质”；而“司法”就是“把那些制订为章程的准则和通过法学家的思维劳动由它们派生出来的各种‘法律原则’，‘应用’到具体的‘事实’中去”[20]。

作为抽象规则的法律具有稳定性。“法原则上历来就是同样适用的东西，只不过需要作明确无误的解释和应用到具体的个案上。”正因为法律的稳定性，所以才需要根据不断出现的事实情况对法律作出解释。作为抽象规则的法律还具有被国家赋予强制力以保证其施行的特征，法律能够通过“一个强制机器以某种方式保障着这些限制得到遵守”[21]。

（2）理性的系统性，即法律是一套高度体系化的逻辑系统。在韦伯看来，体系化是法律高度发达之后的产物，是法律思想发展到成熟阶段才会出现的法的逻辑上的升华。“体系化的任何形式都是后来的产物。原始的‘法’不知体系化为何物。”至于何为法律的体系化，他指出，“按照我们今天的思维习惯，体系化意味着：建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障”。至于那些“在法学上不能理性地‘构想’的东西，在法律上也是无关紧要的”，“因此，适用的、客观的法是法的原则的一种‘完美无缺的’体系，或者本身潜在地包含着这样一种体系，或者它本身必须被看作是为了应用法的目的这样一种体系”。与法律的这种“体系的‘完美无缺’相适应，‘法律上的井然有序’也是整个社会的一个基本范畴”[22]。总之，对法律事实的分析形成法律原则，对法律原则的有序安排形成法律关系，法律关系的逻辑升华则形成法律体系：法律就是这样一种理性化了的规则体系。

（3）逻辑的可阐释性，即法律是可以经由逻辑阐释方法加以分析的。韦伯认为，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能成为体系化形式中的法律规范。他指出，“任何正式的法在形式上至少是比较合理的。然而，只有仅仅在从实质法上和诉讼法上尊重一些明确无误的、普遍的事实特征的意义上，一种法才是‘正式的’。但是，这种形式主义又可能具有双重性质，即或者法律上重要的特征具有感觉上直观的性质，对这些外在特征负有连带责任：说过某一句话，签过字，采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动，这意味着最严格方式的法的形式主义；或者通过逻辑的意向的阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此采取抽象规则的形态，构建和运用固定的法的概念”[23]。很显然，形式化特征最重要的表现当然是一些直观的、可以感知的外在特征，诸如用特定词语表达、在文件上签署姓名等，但是，通过逻辑上的分析来揭示与法律相关事实的特征，也是法律的形式品质。

法律的规则性和体系化的意义也在于：根据抽象的法律概念规则以及体系化了的法律系统，来对法律进行“逻辑的意向的阐释”，从而形成具有严格形式的、具有理性意义的法律原则。而所谓的“逻辑的意向的阐释”，是指“通过逻辑的手段，让各种得到承认、适用的法的规则，结合成为抽象的法律原则的一种本身毫无矛盾的相互联系，并使之理性化”[24]。通过这种逻辑阐释的手段，将抽象的法律原则应用到一个个具体的案件事实，然后得出判决。很显然，高度体系化的法律是一种本身毫无矛盾的且具有内在紧密联系的逻辑系统，根据它们的内在联系，可以进行对其内涵的“意向阐释”即法律解释，而这种阐释反过来又使得法律的体系化任务得以产生，使得体系化的特征进一步形成并得以维护。这种阐释是根据体系化了的法律的内在逻辑进行的，因此，法律的适用也就是采用逻辑的手段，将抽象的法的原则应用于具体的事实并最终得出判决结论。

（4）理智的可控制性。我国学者苏国勋提出，韦伯的法律形式合理性思想还有一个特征，即理智的可控制性[25]，因为韦伯在分析原始的法律制度时使用了“合理性的”一词。在韦伯看来，原始法律的两个明显的特征，即它的僵死的形式性和非理性，使它与现代形式法律相区别。原始法律具有形式性是它固执于僵硬规定的程序规则的结果；它的非理性表现在原始组织为了消除争议、分歧而固定地采用一些神秘的不可思议的方法或者巫术的手段，“它们起初毫无例外地或者是直接的魔法的行动，或者在某种程度上是在魔法上很重要的行动，而且在其象征上仍然长久地保持这种性质的残余”[26]。用韦伯的话说，这些方法和手段“不能由理智加以控制”。在这里，他以对比的方式描述由理智控制的消除分歧的手段是具有合理性的。

2.法律的实质合理性

韦伯认为，法律在形式合理性之外，还具有实质合理性。法律的实质合理性是指其价值内容上的合理性，但是，这种合理性在韦伯看来是非理性，它与形式合理性之间是一种紧张对立的关系。他指出，法律的实质合理性意味着，“除了对于抽象的意向阐释进行逻辑的概括外，其他属于品格的威严的准则，也应该对法律问题的判决有影响：伦理的要求，或者功利主义的或其他的适当性规则，或者政治的原则，它们既突破外在特征的形式主义，也突破逻辑抽象的形式主义”；而实质合理性之所以是非理性的，在韦伯看来，主要是因为价值合理性或“实质上合理这个概念含义十分含糊”[27]。

法律的形式合理性与实质合理性之间存在矛盾，用韦伯的话来说，“法逻辑的抽象的形式主义”与“通过法来满足实质要求的需要之间”存在着“无法避免的矛盾”。“因为特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运转，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”[28]

在韦伯看来，法律从实质合理性到形式合理性是一个由原始到现代、由落后到进步的发展过程。韦伯指出，按理论上的发展阶段，法和法律过程的一般发展是从通过“法的先知们”进行魅力型的法的默示，到由法的名士豪绅们进行经验的立法和司法，进而到由世俗的最高统治权和神权统治的权力进行强加的法律，最后由受过法律教育的人即专业法学家进行系统的制定法的章程，以及专业的、在文献和形式逻辑培训的基础上进行的“法律维护”。“在这当中，法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默示制约的非理性的结合发展起来，可能是经由受神权政治或者世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。”[29]

3.小结

综观韦伯关于法律的形式合理性与实质合理性的论断，其要点可以概括为：法律在首要的意义上是一种形式的法，即它是一种系统化了的、一清二楚的、目的合乎理性地制定出来的稳固的形式准则或者说规则体系：“以‘形式合理（formal rationality）’为特征的法律的理想类型是这样一种类型，其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定特定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。”[30]这一规则体系为人们的行为提供可预测性，为行为的结果提供可计算性；它能够排除传统的约束和任意专断，而让主观的权利只能产生于客观的准则；同时，这一规则体系是具有可操作性的，可应用的，本身逻辑上毫无矛盾和毫无漏洞、前后连贯的统一体；这一规则体系有助于法律的阐释，法律的阐释又进一步推动了法律的体系化。与法律的形式理性相适应，其产生是由立法机关严格根据法律程序予以制定的；在司法领域则具有一套严谨的司法技术、诉讼程序、审判原则和证据规则等，以保障法律的有效运行。形式合理性是一种客观的事实判断，它是一种工具理性；具备形式合理性的法律是自由的保证。法律的实质合理性，在内容上主要是关于伦理、政治经济、功利主义、正义公平、适当性等的实质原则；在本质上则是关于这些实质价值的逻辑关系判断；它是一种主观的价值判断，体现的是价值理性。现代法律体系是高度合理的。但是，“这种合理性纯粹是形式的，它与实质合理性即从某种特殊的实质目的上看的意义合理性、信仰或价值承诺之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中”[31]。

（三）麦考密克的法律合理性观

英国法哲学家麦考密克（N.MacCormick，1941—2009）作为制度法学的代表人物，在马克斯·韦伯关于法律合理性的理论基础之上，进一步对法律的合理性进行了系统的阐述。

与韦伯一样，麦考密克也是从行动的合理性开始，再论述法律的合理性的。关于行动的合理性，他指出，“对行动的合理性的最根本的要求是：每一项行为或对行为的抑制都应当是根据某种行动的理由证明其是合理的。这个要求可以用以下两种一目了然的方式予以满足：或者一项行为或抑制可被认为其本身是对的或其本身是好的（在这种情况下它就是‘价值上合理的’），而不考虑任何进一步的目标；或者一项行为或抑制可被认为倾向于达到某种期待的目的或后果（在这种情况下它就是‘目的上的合理的’）”[32]。显然，麦考密克也是从目的—工具/形式合理性与实质/价值合理性两方面来衡量行动的合理性的，而且其论断在行动合理性的含义上也与韦伯的论断相一致。

麦考密克接着分析了什么是合理性。与韦伯一样，他认为合理性本身就是指形式的合理性。他说，“合理性的本身是一个技术上的优点，或者我们甚至可以说，是一个‘形式上的’优点。它表现在对手段是否适合目的的估计上，表现在把那些从可能相互矛盾的理由中作出选择的原则加以系统化使之成为一个始终如一的、连贯的整体上”[33]。可见，在关于什么是形式合理性的论述上，麦考密克与韦伯的看法是一致的，即认为形式的合理性主要是外在的技术上的规则性、逻辑上的体系性等。随后，麦考密克进一步论述了法律的合理性。

1.法律的形式合理性

（1）形式合理的法律首先是一套规则或规范，他说，“一项合理的法律程序要求有旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。根据这些规范，某些形式的行为被认为‘错误的’而受到排斥，某些用来合法地执行旨在达到个人目的的安排的方法是‘有效的’，别的方法是‘无效的’等等”。

（2）这套规则在内容上应该是明确无误的，从而给人们的行为提供指南，以使他们能够合理地预计自己的行为。“对每一条规则的说明中都有仔细划定的与每一条别的规则不同的适用范围，除非是在逐条都有明确的例外或限制的情况下例外。”[34]

（3）这套规则是一个前后统一、完整严密且具有普遍性的逻辑系统。他指出，“这些规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用），而且它们应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突”。这套规则具有普遍性，它是针对一般事实和一般对象规定的抽象规则。“为了保证把这些规范经常和持久地适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对争论进行裁决的过程必须包括一个合理的进行实地调查的过程。”而且，为了保证规则适用的有效性，在适用规则之前，必须要查明特殊案件的事实符合规则规定的一般事实，“无论何时只要一项规则规定的一般事实能够通过已经在特定案件*特中**殊使用的合理的证明程序予以确定，就应当是该规则规定的后果得到具体的实现。如果事实不能确定，就没有充足的理由实现该规则所规定的法律后果”[35]。

（4）这套规则的制定、修改和适用都有专门的机构和严格的程序，是由立法者根据严格的法律程序制定出来的。“一个始终一致的和没有矛盾的规范系统的建立，自然要求有一个相对具体的而且（在大多数情况下）是由立法设计和起草的规则系统。”同样，对它们的修改也必须要严格根据法律程序并由立法机构进行。至于“修改或修正整套规范的持续的过程，要求存在一个立法者或立法机构，有一个由训练有素的法律工作者组成的专家团体供他们咨询”。此外，为了很好地将它们适用于特殊的对象，即“保证把这些规范经常和持久地适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对争论进行裁决的过程必须包括一个合理的进行实地调查的过程”[36]。

2.法律的实质合理性

在考察了法律的形式合理性之后，麦考密克将行动合理性分为工具合理性与价值合理性、形式合理性与实质合理性两方面的逻辑思路进行考察，进一步展开了对法律实质合理性的论述。他说，“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要有高度的合理性。法律推理不仅是由实践合理性所支配的，而且是实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性在法律推理中的广泛运用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一些限度，即经验的判断不能超出任何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点；但除它以外还有别的优点。如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事”[37]。在此，麦考密克所说的法律的合理性实际上包括形式的合理性，其具体是指法律制度的形成和执行，法律制度需要逻辑上的意向的阐释，形式的合理性是法律的合理性的首要优点；除此之外，法律的合理性还有别的优点——虽然麦考密克没有直接指明其是实质合理性，但其论述已经表明，这一“别的优点”就是除形式合理性之外的法律实质的合理性，因为它是根据正义、同情、善良等内在价值理念考察法律实质是否合理的问题。

在形式合理性与实质合理性的关系上，麦考密克批判了韦伯将它们对立起来的观点，而认为在追求法律的形式合理性的同时，还应该追求实质的合理性。他说，“原则性理由优于从简单的规则进行的推理，实质性理由胜过法学论述中的‘权威性理由’”。而在法律适用和法律推理的过程中，之所以还要追求法律的实质合理性，是“因为尽管立法者可能试图加以避免，总会有可能的矛盾存在于对既定的规则的可能的解释中，总会有关于这样一些事物的矛盾，这些事物被恰当地列入规则的有效事实这个法定术语的范围之内，而且甚至总会有各种规则之间的矛盾。而且如果可能有在这些互相矛盾的理由之间作出选择的理由的话，它们必然是更高序列的理由”。那么，什么是这种更高序列的理由？换言之，“什么样的理由可被引用来证明一项选择，即一个判决无论如何是合理的呢？”对此，麦考密克回答，“由于这样一项判决必然意味着对法律解释或分类的争论问题作出裁决，如果一个制度只能提出这样的理由——它们必须是目的—理由”，即“某种形式的‘目的—合理性’”。这似乎表明，在法律逻辑的范围内，通过目的—工具合理性，或者说通过形式合理性自身，似乎可以找到解决矛盾的理由。然而，遗憾的是，如果更仔细地审查法律适用的过程，就会发现，法官适用法律的过程或者说法律推理主要关心的是法律规则本身所蕴含的后果，即法律规则的逻辑体系的逻辑后果，而不是判决的行为的后果或其他可能的后果。为了明白这一逻辑的后果，“需要做的是评价法院由于受在这个案件的争论点上所作裁决的约束而在其他类似的案件中必须作出的判决类型的优点和缺点。于是我们便走出了特殊目的的领域而进入了那些普遍化的价值的领域，这些价值是我们希望通过一般地遵守法律规则和原则而坚持的”[38]。

总之，在麦考密克看来，形式合理的法律虽然是一套完整的规则体系，但是在这个体系之内以及在规则体系与事实之间，总是不可避免地存在矛盾，即使通过立法者的努力也不能使之消除。为此，如果仍停留在法律形式的圈子之内为消除这种矛盾寻找理由，显然是不可能的，而只有求助于更高序列的理由，即通过对法律规则所蕴含的价值进行探讨来寻找解决矛盾的理由，这样的理由，也就是实质合理性的理由，须用道德、正义、情感、智慧等来判断。

注释

[1]严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》，2002（4），84页。

[2]［法］卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，50页。

[3]颜厥安：《法与实践理性》，241页。

[4]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，254页。

[5]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，序言，15页；正文，3、221页。

[6]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，218页。

[7]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，227~228页。

[8]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，218、224页。

[9]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，229、231、316~317页。

[10]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，10、218页。

[11]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，227、31~32、222页。

[12]［德］黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，225页。

[13]参见苏国勋：《理性化及其限制》，43~46页。

[14]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），56页，北京，商务印书馆，1997。

[15]参见苏国勋：《理性化及其限制》，83页。

[16]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），107页，北京，商务印书馆，1997；苏国勋：《理性化及其限制》，92页。

[17]［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，654页。

[18]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），67页。

[19]参见［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），20、175页。

[20]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），13~14页。

[21]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），12、144页。

[22]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），16、18页。

[23]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），17页。

[24]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），17、18页。

[25]参见苏国勋：《理性化及其限制》，222页。

[26]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），25页。

[27]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），17、107页。

[28]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），140页。

[29]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），201页。

[30]［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，653页。

[31]苏国勋：《理性化及其限制》，227页。

[32]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，229页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[33]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，238页。

[34]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，242~244页。

[35]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，242~243、244页。

[36]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，242~244页。

[37]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，248页。

[38]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，245~247页。

三、形式合理性与实质合理性的辩证统一

法律的形式合理性与实质合理性的辩证统一关系表现为，形式合理性是对实质合理性的体现。法律和法的关系表明，法律是对法的体现——实定法是对自然法的体现。前文论述表明，法可以分为自然法和实在法，自然法是反映自然存在的秩序的法，它是社会共同权利和正义原则的总和体系；自然法就是理性，法律则是这种理性的体现。易言之，形式上合理的法律即实在法体现的正是自然法的实质理念，所以说，法律的形式合理性是对实质合理性的体现。然而，前文关于法律理性观的论述实际上是建立在这样一种理论预设上的：人世间存在着一种超实定法的自然法。问题是：这种预设是否成立？对这一问题的回答直接关系到法律的实质合理性是否存在，以及它与法律的形式合理性之间如何辩证统一。因此，要深入理解法律的形式合理性是实质合理性之体现，必须肯定实质合理性的存在，而要肯定其存在，必须先肯定自然法的存在，因为法律实质合理性的内容正是自然法所蕴含的内在价值。为此，我们必须跳出自然法的范围，来回答对自然法的批判，其中主要是回答来自实证主义法学家的批判，即否认自然法与理性之间的关系。因为“自然法和实证法的冲突及调和，是数千年来法律思想的骨干”[1]，而自然法的骨干思想就是理性主义，实证法学派的主要论点则是反理性主义。在肯定了存在法律实质合理性的基础之上，才能表明法律的形式合理性是实质合理性之体现这样一种辩证统一关系。

（一）实证法学派对法律实质合理性的责难

实证主义法学派对自然法学派的攻击是从对理性的诘难开始的。英国18世纪著名哲学家、伦理学家大卫·休谟（David Hume，1711—1776）作为实证主义法学派的先驱，从理性怀疑论和经验主义的角度出发，反对把理性作为世界的指导，并提出以经验而非理性作为分析一切事物的基础，认为人类所获得的有关人类境况的唯一真正的知识是通过观察和经验获得的。他说，“任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，来加以证明，这些论证是完全建立在经验之上的……只有经验可以把因果的本性和范围教给我们，使我们可以根据一件事物的存在，来推测另一件事物的存在”[2]。在此基础之上，休谟从本体论的角度彻底否定了自然法。休谟将知识分为实然和应然两类：前者关心的是事实的真相是什么，后者关心的是事情应该是什么样的。它是有关事物的价值的知识，人们认识事物必须区分应然与实然。他指出，“在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中照平常的推理方式进行，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论。可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却有着极其重大的关系。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，就必须加以论述或说明”[3]。休谟还明确指出，一种法律规范是否合理，根据人类理性是无法判断的，只能根据人类欲望作出取舍。因为，合理性问题属于价值问题，而价值判断不像古代及近代自然法理论所设想的那样可以依赖客观存在的理性来判断，那种超验的理性并不存在，实际存在的只有人类各式各样的欲望与要求。在休谟看来，自然法学派关于理性应用于人类行为的解释是站不住脚的。认定某一行为方式正当与否，只不过是人类的意向、愿望，而不是理性，因而也就无所谓合理与不合理。这样，休谟就抽掉了自然法的基石——理性，并由此展开了对自然法体系的系统批判，为法律实证主义的合理学说提供了思想基础。[4]

如果说休谟*倒打**了理性和自然法的传统，那么，以边沁（Jeremy Bentham，1748—1832）为代表的功利主义则在否认理性和自然法的同时，提出以功利主义作为分析社会政治、经济、法律等的具有普遍主义的道德原则。他说，“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下，只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺”。人类的快乐和痛苦就是功利的内涵，因此，“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动”。功利主义是一切的基石，边沁以之代替自然权利和自然法。边沁是这样分析自然法的，他说，“有时候，你听到的不是自然法一语，而是理性法、真正理性、天然理性、天然公正、正常秩序。其中任何一个都将同样常用，并且极经常地用于政治。后三个术语比其他几个可容忍得多，因为它们并不非常明确地故作玄虚。它们只是有气无力地坚持要被当作关于它们本身的实在标准看待，而且似乎满足于有时被认作表示有关问题符合适当标准，不管该标准可以是什么。不过，在大多数场合说功利更好：功利一语更为清晰，因为它更明确地指痛苦和快乐”[5]。边沁的功利主义法律思想被后来的实证主义法学者广为接受。

19世纪英国分析法学的首创者约翰·奥斯丁（John Austin，1790—1859）使实证法学登上了一个新的巅峰。作为边沁的学生，“奥斯丁在构思他的讲义时，考虑到了对分析和社会进步的极为重要的智识性综合；他提出的人类状况视角描述了一条主导原则，那就是功利主义，它是社会正义的指示器”[6]。奥斯丁认为所有的法律和人类的行为规则都是严格地、普遍地建立在功利基础上的。他虽然和边沁一样，坚持事实和价值相分离的原则，但是，他所认为的功利原则实际上和自然法学派所说的自然法、人类理性等具有密切联系。罗马法学家把它称为“自然理性”，启蒙思想家和现代法学者称之为“人类理性”或“永恒的现实的理性”，这些提法都是含混不清的。他把“自然理性”称为“天理”，认为“人类理性”或“永恒的现实的理性”不外乎是人类本质中所特有的一种感觉、看法或判断，其实质就是功利。既然实在法把自然法作为其指导原则，那么所谓天理、自然理性也必然是功利的一般原理。奥斯丁声称这是根据经验和观察得出的。[7]对此，英国学者韦恩·莫里桑指出，至此，奥斯丁与边沁所不同的是，他是一位法律多元论者，因为他没有否认自然法的作用，只是把它降到了次要地位。[8]

虽然实证法学派学者之间的观点不尽相同，但总体而言，他们具有如下共同认识：一是认为只有实在法是法。任何可以承认为法律的准则都必须可以被证明是一种外在的、历史的行动，通过这种行动，它本身得到承认或生效。任何的认识最终都必须能够从感知中引申，这是一目了然的。这个命题排除任何对某种超实在法的自然法的承认。[9]二是区分法的应然和实然，认为法是什么是一回事，其应该是什么即法的善恶是另一回事；着重于对法概念的分析，排斥对法律进行目的论和价值的思考；根据逻辑推理来寻求可行的法；并且否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。

（二）超验自然法与法律实质合理性之肯定

实证法学派对自然法的否定存在着明显的漏洞。休谟反对理性的存在，并提出以人类的意向、愿望等作为判断法律或行为好坏的标准；边沁的功利主义虽然也站在否定理性主义及自然法的立场上，但是他却以功利主义作为衡量立法和法律制度是否合理的标准，并且将功利主义定义为最大多数人的最大快乐或最大幸福，换言之，作为衡量事物是否合理的标准。问题是，其一，不管是人类的欲望还是功利原则，它们本身和理性一样，是相对抽象和含混的，其内容是实质性而非形式性的。其二，人类欲望标准或功利主义标准的提出，恰恰从另一方面表明，在具有外在形式特征的法律之外，存在着一个衡量它们好坏的实质标准。其实，实证法学派自休谟以来提出并经由边沁、奥斯丁等人发扬，对法作“应然”和“实然”的区分开始，就表明了他们开始了对于在法律本身是什么的问题之外法律应该是什么的追问。纵然实证法学派学者认为法律的“应然”属于价值范畴的问题，从而将之与“实然”问题区分开。但是，脱离了价值内涵的法律规范如同枯燥的数字一般毫无意义。但法律准则不是数学公式，法律也不可能是毫无意义的，它的产生便和自然法息息相关，它从来都是价值的体现。法律的应然和实然正如一纸之两面，何以能分开？其三，虽然休谟认为衡量法律的实质标准不是自然法和理性，而是人类的欲望，可是，人类的欲望也有好坏、正邪、善恶之分。按照休谟的观点，用人类的欲望衡量法律是否合理，便意味着，满足了人类邪恶欲望的法律显然是不合理的法律，与人类健康、公正的欲望相一致的法律则是合理的。这实际上表明，欲望标准本身也蕴含了人类抽象理性和自然法的观念。其四，虽然边沁、奥斯丁等人认为衡量法律的实质标准不是自然法和理性，而是功利主义，可是，如果进一步追问：衡量最大多数人的最大幸福的功利主义背后的标准是什么？最大多数人的最大幸福的标准本身，难道不正蕴含了人类抽象理性和自然法的观念吗？最大多数人的最大幸福的判断也有一个标准问题。对于每个人而言，虽然幸福、快乐的含义是有差别的，但是，无论如何它都有被一般人大致认可的内容，而这些内容，对于社会上的大多数人来说，当然是根据那种存在于他们心中的自然法的观念如正义、善良、适当等天道、天理进行认定的。即便边沁本人也承认这一点，他在明确地指明功利一词是指“快乐和痛苦”之后，接着分析了快乐和痛苦的来源，他说：“快乐和痛苦通常出自四种可辨认的来源，它们分别可称为自然的、政治的、道德的和宗教的，只要属于其中每一种来源的快乐和痛苦能够产生束缚任何法律或行为规则的力量，它们就全部可称为约束力。”[10]至于快乐和痛苦的具体类型，包括名誉之乐或苦、仁慈之乐或苦、作恶之乐或苦、和睦之乐与敌意之苦等。[11]仔细揣摩，快乐和痛苦的四种来源中又有哪一种不是与自然法休戚相关？自然法实际上就是人类社会的道德底线，因为它教育人们莫作恶而要行善。而宗教与自然法天然地交织在一起，因为在神学法学家们眼里，自然法也就是上帝的宗教的法，到了韦伯的除魅时代，法律和宗教的关系才变得清晰。然而，宗教和自然法存在的基础与性质是如此相像，以至于直到今天，人们也很难对它们的关系作一个明确的界定。至于政治，那恰恰不过是要将自然法制定为实在法的一种方式，而且，偏离了天然正义、公平的*政暴**带给人类的是痛苦，反之才是快乐。而边沁所提出来的仁慈、作恶等快乐和痛苦的具体类型，更是有力地印证了笔者的观点，即隐藏在边沁所说的功利主义——大多数人的快乐和痛苦——背后的，不是别的什么东西，恰恰是自然法所昭示的真正理性、天然正义、合理公平、正常秩序等。总之，虽然边沁以功利主义作为衡量法律合理与否的标准，但是这个标准的实质，仍然未能超出自然法的标准。只不过，边沁将自然法的仁慈、善良、正义、公平等实质价值用快乐和痛苦替代，然后又将人类的快乐和痛苦定义为功利主义。

而奥斯丁关于功利的界定更是明确地表明了他对自然法的认可。表面上看起来他将自然法降低到了次要地位，因为他是在功利主义的前提之下谈论自然法的，是在界定功利主义时使用自然法或理性概念的。但由于他将功利的本质界定为自然法、理性等，因而，实际上他也并非如莫里桑所言将自然法降低到了次要地位。在笔者看来，他与边沁一样，只不过是把自然法、理性等词语用功利加以替代罢了。因此，与自然法学派相比，笔者赞成这样一种观点——功利主义者的“知识并没有什么真正的进步，修辞术是实际上的胜利者”[12]。

实证主义者的观点也遭到了19世纪末新康德主义者的批判，首当其冲的是面对纯粹的经验主义。实证主义者要努力去证明形式性质的、先验的理智结构的存在。“只有形式的东西才是实质性的；一种方法愈是形式的，它就愈是实质的。在事情的整个深度里，对一个问题越是作实质性（Emge）的表述，它就必然会更加具有形式的基础。”[13]以新康德主义为出发点的德国法哲学家埃姆格从这些倾向之一即所谓的“马堡学派”中，提出了施塔姆勒关于正确的法的说法。[14]施塔姆勒指出，想统一规定一切可能的目的和手段的绝对适用的程序的思想，我们称为法的理念，因此，法的理念不是一种必须实现的理想状态，不是一种令人承担义务的、思想的内容，而是一种程序，它使得把整个法的愿望理解为达到某些特定的、最高的目的——在程序的种种实际目标的统一之下的最高目标成为可能。某一项具体的法律原则与在这个意义上的法的理念相一致时，施塔姆勒将之称为法的“正确性”，这样的法就是“正确的法”。他一再强调正确的法所涉及的仅仅是一种形式的程序，而未对某些特定的、社会道德的内容进行检查。在此意义上，他认为正确的法的思想仅仅具有形式的意义，而且都仅仅表示，某种特定的法在其内容上与固有的基本思想处于和谐之中。于是，法律理念的内容、它的“公式”，是“想自由的人的共同体”，是“纯洁的共同体”，它同时也是“社会的理想”。至于什么是“想自由”，施塔姆勒一方面将它理解为一种愿望，另一方面则将它理解为一种纯粹社会道德的愿望。[15]这样，施塔姆勒关于正确的法的理论在萌芽状态时虽然被设想为形式的法学学说，但是意味着重新引入一些绝对的价值概念。这样，严格的实证主义法学派的观点受到冲击，人们开始认为价值判断并不仅仅是受感情制约的，对它也能作理性的阐述。韦伯就是这种看法的代表人物。

韦伯在对严格的实证主义法学进行批驳的基础上，指出了自然法是存在的。他说，“自然法是独立于整个成文法而且与之相比效果更突出的准则的总和，它们所具有的威严不是出于任意专断、为所欲为制定的章程，而是相反，章程的使人承担义务的力量是由它们合法化的。也就是说，是这样的一些准则，它们不是依仗渊源于某个合法的立法者，而是依仗纯粹内在固有的品质而成为合法的：一种法的合法性的特殊而且唯一、始终一贯的形式，而且即使宗教的默示和传统及其体现者权威的神圣性正在丧失，这种形式也能依旧存在。因此，自然法是革命创造的秩序之特殊的合法性形式”[16]。

显然，“韦伯对合理性的法律形式主义的论述带有明显的黑格尔哲学的影响。在他看来，体现在西欧法律和现实中的合理性，来源于自然界的永恒和谐的本质，即现实的合理性来源于自然界的合理性，法律（成文法）来自自然法”[17]。

这样，传统实证主义学派在新自然主义法学派、社会法学派等的反驳之下，慢慢不再坚守对自然法的否定和法律价值的极端排斥，并且，随着20世纪以来新分析实证主义法学的出现，实证主义法学者否认自然法及理性的观念开始出现了一些缓解和改变。新分析实证主义法学基本上继承了传统分析法学理论，即严格地区分实然的法和应然的法，只对法进行逻辑的分析而不涉及任何价值的评价。但是，与传统分析法学不同的是，“现代分析法学尽管仍然坚持法律与道德无关的基本观念，但态度已经不那么绝对，有的学说出现了向自然法靠拢的倾向”[18]。以英国法学家哈特（H.L.A.Hart，1907—1992）为例，作为新分析实证法学派的代表人物，他虽然仍然坚持区分事物应然和实然的划分，但已经不像休谟等人那样坚决地反对自然法并怀疑理性。哈特把各种各样的关于法律秩序的最低限度的内容称为自然法，承认自然事实与法律和道德规则之间具有理性的联系。他探讨了自然法学的价值观念的核心，即人的脆弱性、大体上的平等性、有限的利他主义、有限的资源和有限的理解力与意志力，它们就是哈特所认为的自然法的最低限度的内容。[19]

很显然，实证主义法学派所作的极力反对自然法理论以及极力排除法律价值问题的努力，由于其自身理论的缺陷、其阵营中学者们的认识不统一，以及其他学派的批判，都被证明是失败的。理性主义在自然法那里是后者的同义语，而在实证主义者那里也不是法律的身外之物，最终，“不论是自然法或实证主义，都以不同的方式感染了对理性主义的信仰”[20]。而美国的《*权人**法案》（Bill of Human Right）得以并入美国的成文宪法，是自然法观念最丰硕的成果之一，它不仅使这种权利具有特定内容，同时也使它获得法律的承认。世界上“当今的各项法律，尽管不甚完备，在发展过程中却有一大部分归功于对合理而普遍自然法的信仰”[21]。作为人世间的最高法则，自然法虽然是一种超实定法的法，却也是生长在世界上每个人心中的法，是一种无处不在的法，它代表着人世间基本的善良、正义、公平等理念，而法律——实在法正是对自然法的体现，这正是法律的理性所在，也是前文笔者论述理性主义法律观的目的之所在。无论是什么法学派，实际上都在一定程度上肯定了自然法的存在，而且“所有的自然法教条不管对立法还是对司法都有过或多或少的重要影响。它们有一部分生存期大大超过其产生时的经济条件，并构成法的发展的一种独立的因素。在形式上，它们起初增强了变为在逻辑上抽象的法的倾向，从根本上提高了法律思想的逻辑力量。实际上，它们的影响极为不同，但是到处都有重大的影响”[22]。总之，“自然法是绝对的、一般性的且超历史的，亦即，它不同于人类所制定之法律（实证法），自然法优于实证法，它适用于全人类，而且适用于所有时代”[23]！

（三）法律（合）理性之内容：形式与实质合理性的辩证统一

前文关于理性主义法律观的论述也表明，理性主义实际上是源于自然法的一种思想，正是由于自然法学家们对自然法的探讨，才产生了法律的理性主义的有关结论，诸如理性是法律的生命、法律是理性的体现等。而正是对法律与理性的探讨，才产生了法律的合理性问题。从自然法到理性，从法的理性到法律的理性，再到法律的合理性问题，是一个顺次相沿的逻辑发展过程。因此，如果要探讨法律的合理性问题，只有回溯到法律与理性的关系，最终回溯到自然法与实定法即法律的关系，才能明白法律合理性问题中形式合理性与实质合理性的关系。因为，当我们肯定自然法的存在，肯定法律（实定法）是自然法即理性的体现和客观定在时，我们就会肯定法律的合理性自始就包含了对实质合理性的关注，即立法者制定出来的法律是否符合理性，是否符合自然存在的秩序，是否符合作为社会共同权利与正义原则之体现的自然法。借助了形式合理性之外观的法律只有体现了自然法的正义、自由、公平等人类基本的是非善恶观念，才具备了实质合理性，最终也才具备了合理性。总之，“价值合乎理性的适用的最纯粹的类型，是用‘自然法’来表述的。不管面对它的理想的要求受到多么大的限制，它的逻辑推论的原则对于行为有着非同小可的实际影响，这是毋庸争辩的”[24]。易言之，法律的实质合理性就是指的法律合乎自然法的正义、公平、美德、善良等价值内涵。所以说，法律的形式合理性代表着实质上的公正要求。法律是对人类抽象公平及正义价值的一种记载，它是有关权利与正义的价值体系，其外在的规则体现的恰是自然法的内在价值，因而法律是形式合理性与实质合理性的统一。

注释

[1]吕海荣：《法律的客观性》，25页，台北，蔚理法律出版社，1987。

[2]［英］韦恩·莫里桑著，李桂林等译：《法理学》，108页，武汉，武汉大学出版社，2003。

[3]转引自［英］韦恩·莫里桑著，李桂林等译：《法理学》，125页。

[4]参见周世中：《法的合理性研究》，125页，济南，山东人民出版社，2004。

[5]［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，11、58、74页，北京，商务印书馆，2000。

[6]［英］韦恩·莫里桑著，李桂林等译：《法理学》，235页。

[7]参见张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，361页。

[8]参见［英］韦恩·莫里桑著，李桂林等译：《法理学》，243页。

[9]参见［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，55页。

[10]［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，74、81页。

[11]参见［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，90页。

[12]［英］韦恩·莫里桑著，李桂林等译：《法理学》，116页。

[13]［德］埃姆格：《法哲学和经济哲学文献》。转引自［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，51页。

[14]参见［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，51页。

[15]参见［德］H.科殷著，林荣远译：《法哲学》，53~54页。

[16]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），189页。

[17]苏国勋：《理性化及其限制》，225页。

[18]刘全德主编：《西方法律思想史》，231页。

[19]参见［英］哈特著，张文显等译：《法律的概念》，189~195页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[20]［英］Dennis Lloyd著，张茂柏译：《法律的理念》，80页，台北，联经出版事业公司，1984。

[21]［英］Dennis Lloyd著，张茂柏译：《法律的理念》，81、84页。

[22]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），195页。

[23]［德］考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，33页，北京，法律出版社，2004。

[24]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），67页。

四、理性选择——形式合理性抑或实质合理性

纯粹法学派的代表人物、奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）在分析实在法与自然法的关系时指出，“有种情况即使不大常见，但却的确是有的，那就是被称为‘自然的’或‘正义的’原则与一定的实在法背道而驰”[1]。此时，就是法律的形式合理性与实质合理性相冲突之时。虽然形式合理性的法律是对自然法的体现，因而形式合理性本身蕴含了实质合理性，但是，法律的形式合理性和实质合理性毕竟是侧重于不同合理性的两种法律形式：法律的形式合理性侧重于对形式化的、意义明确的法律条文的规定以及法律原则的体系的构成和概念逻辑的阐释，它讲究的是法律的可操作性；而实质合理性侧重于对法律的内在品质诸如正义、公平、善良等价值观念的追求，它本身恰恰是抽象的、并非明确无误的，并且缺乏可操作性。形式合理性与实质合理性的这种差别，正如伯尔曼所指出的，“形式合理性表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用，它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂的法律命题。相比之下，实质合理性突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策”[2]。

那么，法律的形式合理性与实质合理性之间存在矛盾时，亦即人们必须作出理性选择时，究竟应该如何抉择？这对于法律的适用具有极其重要的理论和实际意义。笔者以为，法律的形式合理性和实质合理性的这种矛盾关系，决定了在对法律的合理性的追求过程中，应该分别对形式合理性和实质合理性的追求有所限制。其前提是，对法律合理性的追求不能过分。无论是形式的合理性还是实质的合理性，都只能是相对的合理性，绝对的合理性是不存在的：过分地追求形式合理性将会导致法律的变异；过分地追求实质合理性则会导致对法治的践踏与破坏。如果法律的形式合理性与实质合理性发生冲突，则只能在坚持形式合理性的前提之下追求实质的合理性；法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的。

（一）实质合理性对于形式合理性的实现具有重要作用

从形式合理性和实质合理性的辩证统一关系来看，实质合理性的内涵需要借助形式合理性来体现，反之，形式合理性的实现当然需要借助实质合理性。

首先，如果仅仅将法律理解为字面的规则，那就不可能理解法律的性质；如果不透过法律背后隐含的实质正义，那就不可能使法律的适用得出符合正义的裁决；如果对法律规则仅作独立的理解而不是放在社会的、历史的、文化的或政治的等背景下，则难以将抽象的法律适用于具体的案件。这一切决定了对法律的适用需要追求实质的合理性，需要从实质的价值角度理解法律规范。

其次，形式合理的规则在适用中的情况是复杂的。“尽管想象中的特殊规则在特殊事例中的特殊适用的程序是简单的，但整个规则系统自然是极其复杂的。正如韦伯指出的，这种‘形式上合理的’系统的发展要求具有特殊的历史和文化的特殊的社会情况和经济情况。”[3]因此，如果脱离政治的、经济的、文化的价值内涵，脱离法律的实质正义、公平等价值观念，是不可能理解形式合理的法律规则的。因此，形式的合理性是可以通过实质的合理性得到保证的，韦伯对此就明确指出，“一个制度的合法性可通过”“价值合乎理性”“得到保证”[4]。

再次，从实质合理性本身的意义来说，为了使法律不至于停留在形式合理性的形式主义的框框之内，并使形式的法律规则和司法不至于过分地触犯法律的公平、正义等实质理想，必须尽可能最大化地使形式合理的法律体现实质合理性。这样一种过程，也就是追求实质合理性的过程。“把在一个实践理性的制度内可以合法地追求的目标普遍化，就是创造长久的价值。”[5]总之，法律的实质合理性对于保障法律形式合理性的实现具有重要作用。

（二）法律的形式合理性优越于实质合理性

前已述及，如果法律的形式合理性与实质合理性发生冲突，则只能在形式合理性的前提之下追求实质的合理性；法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的。这就是形式合理性与实质合理性之间理性选择问题的答案。这表明，对法律实质合理性的追求要受到法律形式合理性的限制，即不能超越和突破法律的形式合理性追求实质的合理性。对此，可从基本法理和法律适用技术两方面加以分析。

首先，从基本法理分析，对法律实质合理性的追求受形式合理性的限制。

由于实质合理性与自然法的理念具有一致性，而“自然法原则无论表现为赞同还是反对一个实在法律秩序，反正在任何情况下，它们的效力都有赖于非客观性的价值判断”[6]。或者如韦伯所指出的，形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值间的逻辑关系的判断。因此，形式合理性是关于手段和程序的可计算性的一种客观的合理性，实质合理性则是基于目的和后果的价值的主观的合理性。[7]这样，当我们在判断一项实在法是否符合正义、公平、适当等价值原则时，难免会带有判断者的主观随意性，而主观的东西总难免不可靠，为此，必须对实质合理性的追求作一个客观的限制，以保证判断结果的相对可靠性、稳妥性。如果一项实在法在实质上是自然的、合理的，我们需要遵守它；如果一项实在法在实质上与法的实质理性相抵触，我们不能违背它或超越它，擅自制定法律规则并用以解决法律纠纷，换言之，我们也应遵守它。因为，一项实在法的颁行是经过严格的程序并由特定的机构进行的，在一定程度上，它是社会上一般人的普遍的正义观的体现，如果以违背实质合理性为理由而擅自将之废除或弃而不用，实质合理性就会超越形式合理性，成为判断事物是非的标准，而这种状况正如韦伯在分析原始社会时所指出的，是“用一些神秘不可思议的方法、巫术的手段”来统治社会，那将是一种蒙昧的状态，因为它是纯主观的价值判断，缺少相对客观的形式上的制约，其后果将会导致恐怖的*制专**。在这一点上，古典自然法学派的观点是要受到批判的。例如，西塞罗、奥古斯丁等古典自然法学家就以公正、正确作为法律的价值内涵，认为不公道或者邪恶的法律不能称为法律。“这意味着，就算国家或政府正式颁布了规则之类的东西，它也可能被别人宣布为不是法律。而且，别人在宣布的时候，可以以自己认为的‘公道’、‘公平’、‘邪恶’之类的主观价值作为唯一的判断标准。”[8]这样的结果，只会导致“人法”或“无法”。因此，追求法律的实质合理性必须以遵守形式上合理的法律规则为前提，不能在实在法的范围之外，以实质合理性作为判决的标准。至于在形式合理性的范围之内，对于实质合理性的追求，则是通过对实在法的解释来实现的。总之，对法律实质合理性的追求不是对形式合理性的僭越，而是在遵从形式合理性的前提下，对形式合理性的维护和实现。

其次，从法律适用的技术上分析，即从实质合理性的具体实现方式来看，无论何种形式的实质合理性的实现途径，都要受到形式合理性的限制。

追求法律的实质合理性，主要通过立法和法律解释两种方式。立法方式主要是指在制定法律时，为了最大限度地追求实质合理性，应尽量将违背人类公平、正义等价值理念的行为规定为违法犯罪行为，以使形式合理的法律规则充分体现自然法的实质理念；应尽可能多地使用不确定的法律概念和抽象模糊的、包容性大的概念语言，例如，在法律条文中使用诸如“诚实善良”“公平正义”等抽象的法律概念，以避免法律的技术性、形式性过于明显而削弱法律的实质内涵和价值容量。

法律解释方式主要是针对法律准则中所使用的抽象的概念，进行合理的解释、延伸和扩展，以使具有实质内容的法律更加系统化、理性化。法律不仅仅是具有客观性、普遍性、统一性等形式特征的规则体，更是制度化、规则化了的正义要求。法律规则是依据并体现公平、正义等价值和价值标准的，它必然根植于人类社会共有的客观价值和内在的公正原则，并且其目的必然是维护社会的正义秩序，因而，法律规则只能用作为其背景的公平、正义等原则加以解释。

但是，使用立法或者法律解释方式追求法律的实质合理性是有一定限度的。形式合理性要求法律概念必须是明确、具体的，最好是毫无漏洞的。因为“只有当规范或规范性原则的内容能够通过语言明确地表示时，谈论它们才是有意义的”[9]。只有通过明确的文字表述，法律所蕴含的实质价值才能得以存活，并且只有在这种形式下它才能接受科学的分析。所以，如果立法者在制定法律时一味地使用抽象的法律概念，将会使法律失去形式的合理性；而且，根据法律规则背后的正义等价值解释法律时，不能够超越法律规则文本的可能含义的范围，不得类推解释，否则就是对法律规则的突破，也会使法律失去形式的合理性。因此，在追求法律的实质合理性时，不能抛开形式合理性无限制地追求实质内容的合理，以至于突破法律的外在形式特征，从而导致法律虚无主义。

另需特别说明的是，根据理性主义法律观的理论，实在法是以自然法为基础的，实质的正义等价值是法律的基础，如果限制对法律实质合理性的追求，并在其与形式合理性发生冲突时坚持形式合理性的优位原则，是否与自然法学派所坚持的理性主义法律观相违背？答案是否定的。经过自然法学派与其他学派的长期论战，“目前似乎有一种倾向是只提出自然法理论的‘软弱的’形式”。这种“软弱”的自然法理论“承认法学的主要任务是对现行有效的法律制度进行调整研究，而且承认，对自然法的审议有如下的任务：（a）给法律的内容提供正当的理由；（b）试图给法律义务的约束力提供道德基础；（c）力求指出实质性的正义的主要特征；（d）协助解决法律上的疑难问题。软弱的自然法理论并不认为有效的法律可以从自然法理论中推导出来，也不认为来源于实证法的法律准则仅仅因为它们不符合自然法的原则而应被视为无效”[10]。易言之，即使自然法理论也不否认，应该在坚持法律形式合理性前提之下给法律的理解或适用提供实质正当理由；即使有些法律规则并不完全符合自然法理论的价值内涵，法律一经制定就应得到遵守，不能因其不符合自然法的价值原则就认为一项业已生效的法律规则是无效的，失去了法律的形式合理性而徒有实质合理性的法律只会退回原始社会的蒙昧时代，并且不再需要讨论法律以及法律的形式合理性和实质合理性的问题。

（三）结论

理性是相对于非理性，合理性是相对于不合理性而言的，而理性与非理性之间、合理性与不合理性之间的界限，虽然大致是清楚的，却很难做到绝对清晰。因为理性的内容如公平、正义等价值理念极其抽象，合理性的标准亦如万花筒一般纷繁多样。实质合理性则是模糊的，缺乏客观外在的形式并难以把握的，相对于实质合理性，形式合理性是相对清楚的、客观的、易见易懂的。这决定了对法律的合理性的追求必须要以可见易感的形式合理性为原则，在此前提下展开对实质合理性的追求。反对那种为了追求法律的实质合理性而置形式合理性于不顾，突破法律的形式规则体系，进行所谓的单一符合实质合理性的正义、公平原则的法官造法或类推解释等活动，否则，司法活动就会变成无形式化的司法。无形式化的司法为“绝对任意专断和主观主义的反复无常提供机会”[11]，其结果将会导致对法治的践踏，法律的形式合理性不复存在，实质合理性也会失去依归。因此，抛却法律的形式合理性而过分追求实质合理性的行为本身就是非理性的。而这正是众多理性主义者所担心的，或者说是他们反对以实质合理性作为衡量事物的首要价值目的之关键所在。例如，韦伯就明确指出，“从目的合乎理性的立场出发，价值合乎理性总是非理性的，而且它越是把行为以之为取向的价值上升为绝对的价值，它就越是非理性的，因为对它来说，越是无条件地仅仅考虑行为的固有价值（纯粹的思想意识、美、绝对的善、绝对的义务），它就越不顾行为的后果”[12]。显然，韦伯的这一立论是建立在这样的前提之上的，即不能过于追求事物的价值/实质合理性，否则，很可能抛弃对工具/形式合理性的坚守；价值/实质合理性只是相对的合理，而不可能是绝对的合理。

总之，笔者以为，法律的规则性、客观性、体系性、统一性、普遍性等基本而重要的形式特征，保证了法律的正义、公平等抽象的、主观的实质合理性的透明性；法律的正义、公平等价值理性内涵，则保证在法律规则不够明确时，可以依据这些人类理性在形式合理性的范围内对法律进行目的价值的解释，以保证法律的形式合理性能得到最大限度的维护与遵守，使法律的形式合理性具有长久的价值。在法律的形式合理性与实质合理性发生冲突时，承认法律的形式合理性是对实质合理性的体现的前提，决定了在追求形式合理性时，不能抛开实质合理性，从而导致价值虚无主义；在追求实质合理性时，不能抛开形式合理性的限制，以至于突破法律的外在形式，从而导致法律虚无主义。易言之，在形式合理性与实质合理性之间，法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的，只能在坚持形式合理性的前提下追求实质的合理性。

注释

[1]［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，11页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[2]［美］哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，654页。

[3]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，244页。

[4]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），64页。

[5]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，237页。

[6]［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，11页。

[7]参见苏国勋：《理性化及其限制》，227页。

[8]刘星：《西方法学初步》，266页，广州，广东人民出版社，1998。

[9]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，138页。

[10]［英］麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度*论法**》，134页。

[11]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下），142页。

[12]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上），57页。