水某等诈骗案
2004年12月的一天晚上，被告人水某、郝某伙同郭某（另案处理）预谋后，由郭某以与以前的男友冯某和好为由，将冯某约至三门峡市商业街“老兵”酒吧。席间，水某给冯某打电话称要找郭某，郭某以在酒吧内说话不方便为由，将冯某的一部三星T408 型手机拿出酒吧外，交给水某、郝某，后二人将手机销赃，得赃款六百余元，经估价鉴定，该手机价值1330元。2005年1月初的一天下午，被告人孙某、水某、郝某伙同郭某预谋后，孙某与郭某到三门峡市某中学门口找到郭某的朋友李某，孙某趁郭某和李某说话之机，以借用电话为名，将李某的一部熊猫700型手机拿走，后孙某、水某、郝某将手机销赃，得赃款四百余元，经估价鉴定，该手机价值1530元。
本案争议的焦点是：被告人孙某等人假借手机伺机逃离，占为己有的行为如何定性，是定诈骗还是盗窃？对此存在两种不同意见。第一种意见认为，被告人孙某等人的行为应定性为诈骗。理由是：盗窃取财具有秘密性，而在本案的两起犯罪中，被告人获得手机的主要手段是虚构事实，被害人是自愿交付手机，被告人并没有采取秘密窃取的方法。鉴于本案两部手机的价值只有2860元，没有达到河南省对诈骗罪规定的3000元的定罪标准，故被告人孙某等人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人孙某等人的行为应定性为盗窃。理由是：其假借手机的欺骗行为只是为盗窃行为做掩护，在非法占有手机的过程中起关键作用的不是假借行为，而是秘密逃离行为。这种秘密逃离行为虽非传统意义上的伸手窃取，但从本质上看，它使手机的主人在非自愿的情况下丧失了对手机的控制，该手机的价值已超过河南省对盗窃罪规定的800元的定罪标准，故被告人孙某等人的行为已构成盗窃罪。
本案在审判中采纳了第二种意见，认定被告人的行为构成盗窃罪。本案的裁判理由认为：
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为；而诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分了财物，也就是说,被害人是否将财物转移给行为人占有和支配：倘若被害人自愿处分了财物，则构成诈骗罪；倘若被害人没有自愿处分财物，则构成盗窃罪。具体到本案：首先，从主观上看，受骗人没有将手机转移给被告人支配和控制的意思。受骗人将手机交给被告人，只是让他暂时使用，等接听或者呼叫结束，就要当场归还。其次，从社会的一般理念来看，在当时的情况下，虽然手机已交由被告人使用，但是被害人仍然没有丧失对手机的支配和控制，被告人并没有占有手机，其取得手机的支配与控制完全是后来的秘密逃离行为所致。最后，从物的特性来看，手机是用来打电话的，借手机“使用一下”意味着在很短的时间内用后即还，被告人不可能因假借行为而取得对手机的支配和控制，因此，本案不应定性为诈骗。但是，倘若被告人欺骗被害人说借手机使用一天、一周或者一月等，则应定性为诈骗。再假设被告人欺骗被害人，借被害人的摩托车“使用一下”而后非法占有，则由于摩托车的特性不同于手机，只要被害人将摩托车交由被告人使用，被害人就丧失了对摩托车的支配和控制，被告人的行为只能构成诈骗，不可能构成盗窃。
综上所述，虽然本案的被告人实施了欺骗行为，但本案的被害人没有基于认识错误将自己的手机交由被告人占有和控制，而是被告人随后的秘密逃离行为才导致被害人丧失了对手机的占有和控制。因此，被告人的行为应构成盗窃罪。
以上裁判理由将本案认定为盗窃罪的论证，是正确的。其实，本案被告人确实存在欺骗行为，即以借用手机为名，骗取他人的手机。但本案之所以不能被认定为诈骗罪，关键在于他人对手机的处分不是终局性处分而是非终局性处分。正如本案裁判理由所说，如果是欺骗被害人借手机使用一天、一周或者一月等，则应定性为诈骗。因为在这种情况下，他人必须将手机的占有转移给被告人，属于终局性处分。而在本案中，被告人只是说借用一下，这里的借用是指在他人的监视下使用，因此，手机的占有没有转移，这是一种非终局性处分。所以，本案不能被认定为诈骗罪。