购房人购买预售商品房如需向银行办理按揭*款贷**，则购房人、开发商及银行三方签订的《借款合同》中对于开发商的担保责任一般会作如下约定，“开发商自愿为购房人按揭*款贷**提供阶段性连带责任保证，保证期限为自银行按约发放*款贷**之日起至*款贷**合同项下*款贷**所购房屋抵押登记办理完成之日止”，并在《借款合同》签订后办理预购商品房抵押权预告登记。
《借款合同》签订后，有些购房人因自身原因，未能按约归还按揭*款贷**本息，且怠于办理预购商品房转移登记（即产权过户手续）。针对购房人的违约行为，银行通过提起诉讼解决，提出的诉讼请求一般为以下三项：
1、购房人归还借款本息并支付利息、罚息等;
2、开发商对购房人的债务承担连带保证责任;
3、银行对预购商品房依法变价后所得款项在购房人债务范围内享有优先受偿权。
对于该类案件，各地人民法院的判决结果并不一致，有判决银行的三项诉讼请求均支持的、有判决银行仅对预购商品房享有优先受偿权的、也有判决开发商对购房人的债务承担连带保证责任的。
本文对购房人的预购商品房按揭*款贷**，开发商该如何承担连带保证责任，以及银行是否有权同时主张开发商承担连带保证责任及对商品房享有优先受偿权，展开如下分析。
一、依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称担保制度解释）第五十二条第一款规定，经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效情形的，抵押权自预告登记之日起设立，不以办理抵押登记为条件。
担保制度解释第五十二条第一款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
（一）建筑物所有权首次登记
依照不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）第三十四条、三十五条规定，开发商可办理的首次登记有两次：
1. 国有建设用地使用权首次登记，即仅就国有土地使用权办理首次登记；
2. 国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，即就国有土地使用权及房屋一并办理首次登记；
担保制解释第五十二条第一款规定的“建筑物所有权首次登记”，即为包括国有土地使用权及房屋所有权在内的首次登记。
通常所说的购房人*证办**并不是首次登记，而是国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记，即通常所说的由开发商过户给购房人。
（二）抵押权预告登记有效期的界定
依照《民法典》第二百二十一条第二款规定，“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”，也就是说抵押权预告登记有效期为自预告登记办理完成之日起至能够进行抵押权登记之日起九十日内，即购房人办理转移登记之日起九十日内均为抵押权预告登记有效期。当购房人因自身原因拒不办理不动产转移登记的，则造成前述九十日无法起算，抵押权预告登记有效期无限延长。
（三）抵押权登记取得
依照《民法典》第四百零二条规定，“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，不动产抵押采登记要件主义，抵押权自登记时设立，也就是说，未办理不动产抵押登记的，抵押权未设立，债权人不享有抵押权，即无权主张不动产变价后所得款项的优先受偿。
（四）预购商品房抵押权预告登记转为抵押登记
在各地不动产登记主管部门实务操作中，部分地区不动产登记部门采取抵押权预告登记在符合抵押登记的条件下，可自动转为抵押登记的做法。例如厦门市不动产登记中心的抵押预告登记转抵押首次登记系统，在办理预购商品房抵押预告登记时，可选择是否进行抵押预告登记自动转抵押首次登记，如果申请人勾选了该选项，在抵押人、抵押权人、抵押方式、登记类型、主债权数额、债务履行期限等信息不变的前提下，办理购房转移分户合并办理抵押首次登记时，银行不需要提交申请材料，系统将自动转抵押首次登记；《重庆市土地房屋权属登记条例》（2021修正）第六十六条规定，“已设立预购商品房抵押权预告登记的，在办理土地房屋权属转移登记时，原土地房屋预购商品房抵押权预告登记自动转为土地房屋抵押登记，由登记机构记载于不动产登记簿。”
但需要注意的是，从不动产登记主管部门实务操作来看，预购商品房抵押权预告登记转为抵押登记，不论申请人勾选相应选项或自动变更，均需以不动产办理不动产转移登记（即购房人已取得不动产权证）为前提条件，如购房人拒不配合办理不动转移登记，则无法自动转为抵押登记。依照《民法典》第四百零二条规定，抵押权未设立。
担保制度解释第五十二条第一款规定突破了《民法典》第四百零二条抵押权自登记时设立的规定，即经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，不动产预告抵押权登记权利人自预告登记之日起设立，有权主张不动产变价后所得款项的优先受偿，并不以办理抵押登记为前提条件。
基于上述理由，笔者个人倾向认为，在开发商办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记且未超过“购房人办理转移登记后九十日内”的，开发商已实际取得预购商品房抵押权。
二、银行虽未办理抵押权登记，但已实际取得抵押权的，开发商连带保证责任消灭
在购房人、开发商与银行签订的《借款合同》中，一般会明确约定开发商承担的是阶段性的连带保证责任，即预购商品房抵押登记办理完成之日保证期限届满。如此约定，既使银行的*款贷**始终处于被担保状态，也使在银行取得抵押权后，开发商的保证责任消灭，平衡各方利益，此为担保条款的主要合同目的。
既然开发商承担的阶段性连带保证责任，在经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，银行虽未办理抵押权登记，但已实际取得抵押权的，此时应当视为开发商的连带保证责任期限届满，开发商承担的阶段性担保责任消灭，银行有权主张对预购商品房享有优先受偿权，无权要求开发商承担连带保证责任。如此处理，既未增加银行的*款贷**风险，也符合各方当事人的真实意思表示及合同主要目的。
三、总结
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条第一款规定突破了《民法典》第四百零二条规定，即自预购商品房抵押权预告登记之日起至开发商办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，且预购商品房办理转移登记至购房人名下后九十日内，银行自抵押权预告登记之日实际取得预购商品房抵押权，并不以办理抵押权登记为前提条件。
对于购房人的按揭*款贷**，开发商承担阶段性连带保证责任，与预购商品房抵押权的产生存在时间前后顺序，彼此替代，无法并存。开发商的连带保证责任自银行实际取得预购商品房抵押权之日起消灭，并不局限于抵押权登记的办理与否。
相关规定：
《中华人民共和国民法典》
第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释
第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）
第二十四条 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。
未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。
第三十四条 申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交下列材料：
（一）土地权属来源材料；
（二）权籍调查表、宗地图以及宗地界址点坐标；
（三）土地出让价款、土地租金、相关税费等缴纳凭证；
（四）其他必要材料。
前款规定的土地权属来源材料，根据权利取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资（入股）、授权经营批准文件。
申请在地上或者地下单独设立国有建设用地使用权登记的，按照本条规定办理。
第三十五条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：
（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；
（二）建设工程符合规划的材料；
（三）房屋已经竣工的材料；
（四）房地产调查或者测绘报告；
（五）相关税费缴纳凭证；
（六）其他必要材料。
第三十八条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记的，应当根据不同情况，提交下列材料：
（一）不动产权属证书；
（二）买卖、互换、赠与合同；
（三）继承或者受遗赠的材料；
（四）分割、合并协议；
（五）人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书；
（六）有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件；
（七）相关税费缴纳凭证；
（八）其他必要材料。
不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。
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