第一章 本土问题的解释论
民法典时代的到来，必然给民法学研究带来一种变化，从注重制度性研究到认真对待现行实在法的解释。从《民法通则》到民法典，经过三十多年的时间，以私法理念为基础的民法学体系逐步构筑起来，这个历程自然脱离不开对其他国家民法制度的移植与借鉴。一项法律制度在其形成及发展的过程中，必然会与当地的政治、经济、文化等各种因素相融合，以适应自身的需求。法律制度移植与借鉴的过程即是对“既有”制度改造的过程，是为“本土化”。民法典的制定过程中，由《民法通则》生成的特有的民法制度因扎根太深而得以保留，“民法传统”得以延续，例如民事责任制度。这是中国民法的“本土化”问题，不再唯他国的民事法律是尚。民法典颁布后，更会有大量的“本土化”问题凸显，唯有在解释论上不断前行，才可能建构起具有强大解释力的学术体系。
物之毁损的恢复原状与金钱赔偿——多种侵权责任方式下的解释
目次
问题的提出
一、全部赔偿的实现路径：恢复原状抑或金钱赔偿
二、恢复原状与金钱赔偿的分界
三、“当事人选择主义”的优势
四、技术性贬值与交易性贬值
五、恢复原状、金钱赔偿与获利禁止
结语：尚待讨论的问题
问题的提出
物之毁损（广义而言包括灭失）的损害赔偿问题，历来为司法实务所重视。对于被害者而言，损害究竟如何获得填补，乃是其最为关注的议题，而损害赔偿的具体方法事关损害的填补程度，其适用问题有必要深入探究。《侵权责任法》所称的“侵权责任方式”，即就侵权损害行为而承担法律上不利后果的具体方式，其内涵和外延接近于德、日等国民法中的“损害赔偿方法”的概念。《侵权责任法》沿用《民法通则》第六章第四节“责任方式”之概念，列举停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响及恢复名誉等八种承担侵权责任的方式，剔除了《民法通则》第134条中与合同之债密切关联的“修理、重做、更换”与“支付违约金”。这种规定形式有别于民法法系的传统，德国民法将损害赔偿1作为民事责任的核心问题，亦可理解为损害赔偿为唯一的侵权责任方式，确立了恢复原状与金钱赔偿2两种损害赔偿方法。我国法的特色在于将“回复原状”与“金钱赔偿”两种损害赔偿方法扩充为八种，且形式上不分主次并列之，规定“可以单独适用，也可以合并适用”。
纵观各国立法，除英美侵权法较为纯粹的金钱赔偿原则以外，大陆法系民法在损害赔偿方法上主要存在三种“主义”：其一是“恢复原状主义”，即以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外，旨在重建受侵害权益之原貌，德国民法即是如此；其二是“金钱赔偿主义”，即以金钱赔偿为原则，以恢复原状为补充，旨在以金钱来填补所遭受之损害，日本、法国民法如此规定；其三是“法官裁断主义”，即采何种赔偿方式主要依据法官的选择，损害赔偿方法作为法官自由裁量的内容，瑞士债法、法国侵权法草案均采用这种形式。《侵权责任法》规定的侵权责任方式中：停止侵害、排除妨碍、消除危险责任方式为防御性请求权的法律效果，此三种责任方式始于对物权的保护，后逐步在保护人格权、知识产权等领域推而广之；返还财产责任方式是因无权占有他人财产而产生，一般隶属于物权保护制度范畴，也适用于合同责任和返还不当得利；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉责任方式被认为属于“广义的恢复原状”3，主要适用于对人身权益的保护；传统民法中的恢复原状与金钱赔偿（赔偿损失）在形式上与前述责任方式并列，并未获得突出的地位，然从法律适用的程度来看，恢复原状与金钱赔偿无疑受到更为广泛的适用。从恢复原状与金钱赔偿二者的关系来看，平行列举式的规定设置无法反映出“谁优先、谁例外”。此外，《侵权责任法》也从未申明承担责任方式需由法官裁量，若无需法官决定，唯有交给当事人来选择，故我国《侵权责任法》损害赔偿方法应属一种新的类型——“当事人选择主义”。并且，在选择的过程中，当事人可以通过对责任方式作出单独选择或多重选择，来填补所遭受的损害。
多种责任方式并列规定的模式之下，被害人的救济方法固然得到扩展，但由于立法的体系化与精细化不足，诸多争点未得厘清。多种责任方式并列，是否意味着放弃了恢复原状与金钱赔偿作为损害赔偿基本方法的地位，颇具疑问？物之毁损场合之下，作为使用频率最高的方法，恢复原状与金钱赔偿如何区分？区分实益为何？被害人究竟如何实现对损害赔偿方法的选择？在恢复原状和金钱赔偿过程中出现的不当获益问题如何处理？太多的实务问题尚未形成统一的规则。下文以恢复原状与金钱赔偿在物之毁损场合的适用为基点，尝试对我国法上的损害赔偿方法作体系化的解说。
一、全部赔偿的实现路径：恢复原状抑或金钱赔偿
依大陆法系民法之传统观念，恢复原状与金钱赔偿共同构成损害赔偿的基本方法，而损害赔偿本身作为一种民事责任形式，旨在填补受害人所受损害，“以使其恢复到受侵害之前的权利保有或法益享有的状态”，侵权损害赔偿要遵循全部赔偿原则（Grundsatz der Totalreparation），即侵权人对侵权行为所造成的受害人的全部损害都应予赔偿，全部赔偿的范围应与受害人的损害范围相当。4全部赔偿也被称为“全面赔偿”5、“完全赔偿”6，只要归责要件具备，加害人即应全部赔偿，而不应区分加害人之故意与过失。并且，全部赔偿并非仅仅是财产损害的赔偿原则7，而是包括人身、财产、精神等在内的所有权益损害赔偿之原则，不过，在人身及精神损害赔偿领域，由于有些损害只能抚慰，因无法恢复遭受侵害法益的应有状态而发生恢复原状客观不能，唯有通过制定统一的金钱赔偿规则辅之以法官自由裁量的方式来填补损害，但无论如何，无限接近受侵害法益的应有状态应当是损害赔偿法所追求的价值所在，因此，可以说全部赔偿是损害赔偿法的基本原则。不可否认，在财产损害赔偿上全部赔偿原则发挥的作用更为直接，尤其是在物受侵害而毁损的场合。
以德国为首的传统大陆法系强调损害赔偿以恢复原状为原则、以金钱赔偿为例外。德国民法首先引入了恢复原状制度，认为应当专注于被害人完整利益（Integritätsinteresse）的保护，加害人应当恢复到没有损害事件时应存在的状态，被害人的利益情况应当保持在“具体组成上而非仅依价值受到保护”。8德国民法在解释第249条规定债务人应当“恢复在使其负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态”，认为应当包含全部赔偿和恢复原状两层含义。9可以认为，恢复原状与全部赔偿反映的是一个问题的两个方面——方法与原则，也就是说，在更多的情况下只有保持和维护被害人的完整利益，其受到的损害才得全部赔偿。
恢复原状有恢复到原有状态与应有状态之分：原有状态系指损害事故发生时之状况，对于损害发生以后的损益变动不加考虑；应有状态系指损害事故终结时之状况，所恢复的内容包含损害发生以后遭受的损失，即就损害事故发生后的损益变动状况一并考虑，从而在损害事故终结时，有如损害事故未曾发生。例如，甲骗取乙100元，一个月后乙请求返还，若仅返还100元即为恢复原有状态，若在返还100元时连同法定利息一并返还，则为恢复应有状态。损害赔偿法上的恢复原状目的在于重建受害人受侵害权益之原貌，旨在达到“损害事故未曾发生”的效果，故而应以恢复应有状态为其内涵。10以金钱来填补损害是为金钱赔偿，系指“价值赔偿”而言，在被害人因不能恢复原状而在财产上所受损害时，应“依交易价值定之”，包括“所失利益”。11与恢复原状相对应的，金钱赔偿关注点不在于完整利益而在于价值利益（Wertinteresse），即被害人财产价值上的减少，其常以被侵害法益的交换价值作为判断标准。12例如甲毁损乙车，若乙请求甲赔偿其车减少之价值即为请求金钱赔偿。
为什么德国等国民法将恢复原状置于所有损害赔偿方法之首，且视恢复原状为损害赔偿的原则呢？首先，恢复原状的保护领域与赔偿范围远比金钱赔偿广。恢复原状不仅限于财产损害赔偿领域，其“实际意义主要在名誉和人格权保护领域”，一些国家（如德国、比利时、奥地利等）的法律甚至针对这些领域内的恢复原状作了特别规定，“除了要求返还资料或照片外，恢复原状主要还涉及销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述及公开所涉及的判决书”，以及“消除秘密制作的录音录像”。13在赔偿范围上，恢复原状目的在于全面恢复受害人的“完整利益”，即受害人因遭受侵害所产生的综合不利益，不止涵盖物质利益、可能的精神利益，甚至包括一般法律不予保护的主观利益。14与金钱赔偿相比，恢复原状往往能够令一些无法计算或证明的不利益的赔偿请求得到满足。其次，将恢复原状置于突出地位可能来源于其自身的法律传统。有学者认为，在德国潘德克吞法学派民法体系中，有体物之上的所有权制度在整个民事权利体系中占据核心地位，出于对传统的物——有体物的充分保护，恢复原状对于保护物的利益尤其是个人主观利益更为合适，15在损害赔偿救济方法中首选恢复原状正是来源于这一传统。
回到我国的《侵权责任法》上，第15条列举的8种侵权责任方式被赞誉为“鲜明的中国本土化元素”之一16，但这8种责任方式之所以称之为“侵权责任的方式”，究竟作为制度目的还是救济方法，则值得深究。如果依制度目的来理解，任何责任方式都要反映全部赔偿以及恢复原状之理念，以回复受害*权人**益之应有状态为终极目的。其中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响及恢复名誉等均可归结由恢复原状统辖，可以作为“恢复原状的具体形态”17：停止侵害、排除妨碍、消除危险可理解为物权请求权（但不局限于物权请求权）意义上的恢复原状；返还财产基于无权占有场合下的恢复原状，即便是对金钱的侵夺也可将其理解为特定金钱而纳入恢复原状的范畴；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任方式则可以认为属于“广义的恢复原状”。显然，前述责任方式由于与恢复原状并非处于同一价值层次，形式上无法与其并列。如果按照救济方法来考察，似乎更为合理一些，但恢复原状的范围似乎只能限于对受毁损的有体物的修复。如张新宝教授指出的，侵权责任方式中的恢复原状“仅能够被理解为在有体物遭受毁损的情况下的物理状态原状之恢复”，而赔偿损失“仅能够理解为以支付金钱的方式进行的赔偿损失”。18按照此种说法，这里恢复原状到底指向哪种具体方式呢？是否仅仅是债务人对毁损之物的修理呢？但“修理、重做、更换”等又被《侵权责任法》第15条排除在外了。此外，如果只将恢复原状限定在财产损害甚至有体物损害的适用上，对于其他权益的保护势必出现重*法大**律漏洞，对内涵丰富的“恢复原状”而言无疑是极大的浪费，恢复原状应强调对权益的保护。如果将恢复原状作更为广泛的权益的救济手段来考虑，人格等利益受侵害时允许特定的实际履行的强制责任尚可理解，物之毁损涉及的赔偿再课以行为责任则不必要了。难怪有学者认为，为了纯化民事责任体系，实现我国民法典的逻辑自洽，不应将恢复原状作为一种独立的民事责任承担方式，而只能保留其作为制度机能而不是手段来指导整个民事救济体系。19
即便在否定将金钱赔偿规定为损害赔偿原则的国家，实践中损害赔偿通常都不以实际行为而以金钱支付方式实现20，对被害人来说实际履行的需求并不强烈。但同时需要说明的是，以金钱支付方式在某种情况下并未脱离开“恢复原状”，例如判决债务人承担物之毁损的修理费用也是为了恢复到损害事件发生前的应然状态。这就不难理解为何传统大陆法国家将恢复原状确立为损害赔偿方法之原则了，因其兼具目的与手段之双重功能。
我国《侵权责任法》的规定形式的主要问题在于，在未加体系化的前提下，简单粗糙的重复罗列虽然丰富了手段，却使得损害赔偿的目的性不够明确。同时，虽然有“责任形式”之名，却无“责任形式”之实，《侵权责任法》上的侵权责任方式仍旧是损害赔偿之方法，仍未脱离恢复原状与金钱赔偿的范畴。概言之，《侵权责任法》列举式规定将处于不同层面的损害赔偿方法置于同一层面，必然带来具体方式（方法）在概念上界限模糊、外延重叠、逻辑混乱。
二、恢复原状与金钱赔偿的分界
由于返还原物、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等均作为单独的责任方式，《侵权责任法》第15条规定的恢复原状如采狭义概念，从获得最基本的逻辑自洽角度看，稍有些益处。但由于对损害赔偿最高指导原则——全部赔偿原则——的肯定，恢复原状仍然具有其与生俱来的制度机能，即维护权益之整体利益，强调对权益的整体保护。只有在承认损害应当尽力恢复到事故未曾发生的状态作为损害赔偿的目的，区分作为方法的恢复原状和金钱赔偿才有必要。在物之毁损的场合下，由于不存在恢复原状方法适用空间的争议，讨论恢复原状与金钱赔偿的区分问题更具实益。
学说上将恢复原状与金钱赔偿的区分表述为：恢复原状之请求权旨在维护被害*权人**益状态的完整，物之毁损应修缮，物之灭失应回复或以种类、品质、数量之他物代替；金钱赔偿则为权益价值的填补，“与被害*权人**益状态之完整属不同层次”21。学理上的区分落实到司法实务中，则复杂得多。物之毁损的场合，如果受害人选择要求加害人修理毁损之物，即为受害人选择了恢复原状方法；倘若受害人直接要求加害人支付金钱弥补损失，系受害人选择了金钱赔偿方法。在实务中，常出现的情况是受害人直接要求加害人支付修理费，或者受害人先自行修理后再主张修理费。修理为恢复原状的具体方法，修理费用亦可理解为恢复原状之费用。支付修理费用究竟属于恢复原状抑或金钱赔偿，学说尚未一致。王泽鉴教授即认为，以恢复原状所必要之费用替代恢复原状，系金钱赔偿类型之一，与价值赔偿共同构成金钱赔偿制度。22但通说认为，支付恢复原状费用“旨在实现状态之完整，非权益价值上差额之计算之填补”23，支付修理费用的前提是事实上尚有修复可能，故仍属恢复原状之实际效果。给付修理费用虽系金钱支付却并非金钱赔偿，而是以金钱支付为基本方式来实现填补损害恢复原状之目的。是否给付金钱不应作为恢复原状与金钱赔偿的区分标准，给付金钱在部分场合下可能是恢复原状的具体形态。再如，甲骗取乙100元，事后甲返还乙的100元及利息均为金钱，甲的给付行为完全可以认为是以恢复原状作为其损害赔偿方法。
实务中，被害人要求加害人以自己的行为实际地排除损害的情形，殊不多见，常见的是以加害人支付的费用来排除损害，至于由谁实际履行恢复原状义务，对被害人来说并不重要。需要说明的是，依我国侵权法的规定来看，并未排除被害人请求加害人亲自去恢复原状的权利，遇到极端的实务情形，被害人的实际履行请求权仍须尊重，唯须考虑的是加害人是否有此亲力亲为的能力。更多的情况下，不管是金钱赔偿还是恢复原状，被害人向加害人请求的都是金钱的支付。如此，恢复原状与金钱赔偿在适用效果上均指向了金额的计算。
虽然同为给付金钱之行为，如果所支付的金钱为一般交易上就毁损之物修复而支出的费用，系指加害人以恢复原状为损害赔偿方法；如所支付的金钱为损害事故发生后的财产状态与假设没有损害事故发生时的财产状态的差额（即“减少价额”），系指加害人以金钱赔偿1为损害赔偿方法。24有关减少价额的计算，应与修复费用严格区别，一般可依市场价格来评估计算。设例如下，甲车逆向行驶与乙车相撞，造成乙车轻微毁损，对乙车损失负全部责任。乙车为进口产品，零部件稀缺，维修费用高昂，完全修复需花费20万元。假设乙请求甲支付修理费用20万元，甲之损害赔偿方法即为恢复原状。此为通常的实务情形。假设乙车虽然受到一定程度毁损，其性能未受影响，不做修理仍能正常使用，经评估其市场价值仅减少了10万元。此10万元即为“减少价额”，甲向乙支付10万元系以金钱赔偿为损害赔偿方法，而乙是否用这10万元来修理车辆在所不问。这里，减少价额的计算可以不必参照修复费用的标准，因为金钱赔偿为价值利益的赔偿，“并非取得同等之物所必要之费用”，而是“交换价值之赔偿”，“即物得卖出之价额减少”25，故在金额支付上金钱赔偿方法并不一定高于恢复原状方法。从司法实务来看，被害人在诉讼中不一定会指明选择了哪种损害赔偿方法，而只在起诉书中简单载明请求对方当事人向其支付多少损害赔偿金，恢复原状与金钱赔偿区分的实益在于作为法官裁量加害人给付金钱数额的依据。
三、“当事人选择主义”的优势
《侵权责任法》第15条的并列式规定模式并非没有优势。首先，法律并未规定侵权责任方式的承担交由法官裁量，可以解释为当事人有权自由选择。法官选择的模式，赔偿的方法无非还是恢复原状与自由裁量26，可能产生的隐患是法官未必能准确判断被害人真实的缓急状况，当事人的选择往往更能够达到损害赔偿的目的。其次，第15条规定的可以单独或合并适用，消除了损害赔偿法非此即彼、不能兼具模式过于僵化的弊端。因此，“当事人选择主义”殊值肯定。
诚如王泽鉴教授所言，“赋予被害人以选择权最足贯彻损害赔偿制度保护被害人之基本目的”，“被害人得依物之性质、受毁损之程度、加害人之资力信用、市场供应情况以及自己之需要，决定请求恢复原状或金钱赔偿”。27以前述甲乙两车相撞案为例，在依恢复原状方法请求支付修理费用的金额明显高于依金钱赔偿请求给付因毁损而减少之价额时，被害人当然愿以恢复原状为方法；而出现相反情形时，被害人又乐于接受金钱赔偿的方法。
此外，依《侵权责任法》第15条规定，恢复原状与金钱赔偿又可以“合并适用”。需要注意的是，合并适用须以实现全部赔偿原则为最终目的，最大限度地填补被害人所遭受损害。再以甲乙两车相撞案为例，假设乙车的维修费用为20万元，而经评估乙车被毁损后减少价额为30万。此时，由于车辆毁损前后的价值差异是客观存在的，而这一价差又高于修理所花费用，可以认为以修理或支付修理费用方式不足以填补被害人之损害，不足以实现损害全部赔偿之目的，而30万元的减少价额更有助于损害的填补。若被害人乙仍坚持不以金钱赔偿方法来行使损害赔偿请求权，是否可以在请求甲支付车辆修理费用20万元的同时再行主张金钱赔偿与修复费用的差额呢？一般来说是可以的，唯须注意的是，此时的差额计算应以车辆经修复后与毁损之前价值损失为基准，与维修费用作对比，如果价值损失仍高于维修费用，则应予赔偿。此种情况即是恢复原状与金钱赔偿合并适用。回到上文第二部分假设案例的情形，乙车的维修费用为20万元，但经评估乙车毁损前后减少价额仅为10万元。此时，乙请求甲支付20万元维修费用是否足以填补全部损害呢？如果乙车经修理后不仅在物理上能完全复原，在交易价值上亦未发生变化，则可以认为不存在恢复原状的客观障碍，20万元的维修费用足以填补全部损害。但是，也可能存在与之相反的情况，所评估的10万元中包含为弥补修复不能的若干费用28，按照全部赔偿原则此项费用亦得一并主张。
被害人对损害赔偿方法的选择并非没有障碍，在不能恢复原状或恢复原状显有重大困难时，被害人只能选择金钱赔偿。恢复原状不能犹如契约法之履行不能，一般准用履行障碍法规则。恢复原状不能时，并不能免除加害人义务，但唯有以金钱赔偿方法来实现被害人的损害赔偿请求权。恢复原状不能除事实上不能（如打破他人古董花瓶），还包括法律上不能（如毁损灭失象牙等禁止流通之物品），法律效果上均指向金钱赔偿。此外，恢复原状不能还有客观不能与主观不能之区分。如果出现加害人主观不能时，被害人尚可以主张恢复原状之必要费用。又不论恢复原状不能是否可归责于加害人或被害人，皆应以金钱赔偿其损害。29至于恢复原状显有重大困难之情形，除事实上困难以外，还包括恢复原状费用远超过其价值利益，即所谓的恢复原状“显失比例”。出现后一种情况时，是否不能接受被害人恢复原状的请求须得谨慎对待，因为恢复原状是否合乎比例往往难以判断。甲乙两车相撞案中，假设评估的减少价额仅为10万元，假设修理费用为100万元，另一假设为修理费用为20万元。在100万元与20万元之间又如何确定恢复原状所合比例？笔者以为，遇此情形应运用法官自由裁断的智慧。可能存在的极端情况是修理费用超过毁损之物总价值30，则可以确定以金钱赔偿方法为之。
在毁损之物修复不能时，在重置新物后旧物的残体如何处理问题上，学说有所争议。这一问题仍事关恢复原状与金钱赔偿的选择。例如，甲撞毁乙新购得的车辆，而遇修复不能，假设该车市价5万元，而毁损后残体价值3000元。一种观点认为，应将购买新物的市价扣除残体之残值后的价额，作为损害赔偿之价额。按照这种观点，甲应赔偿4.7万元。另一观点认为，应赔偿者为该新物的市价，至于物的残体，赔偿义务人得依法理请求被害人交付之。按照这种观点，甲应赔偿5万元，但同时可以请求乙让与该残体。31作者以为：依第一种观点，将购买新物的市价扣除残体之残值后的价额系计算物之毁损的减少价额，为金钱赔偿之方法；依第二种观点，无论甲以同类新物交换车辆的残体或是向乙支付同类新物市价，均未脱离开恢复原状的内容，系选择恢复原状为损害赔偿方法，甲换取物的残体的行为，仅仅是乙对损害事故中发生的不当得利的返还，体现了“获利禁止”（Bereicherungsverbot）原则——即被害人不应获得损害以外的赔偿。然而，从被害人对损害赔偿方法自由选择的角度出发，被害人同样能够选择前述形态的金钱赔偿抑或恢复原状，进而选择与赔偿方法相关联的物之残体的处理方式。
被毁损之物虽有修复可能，但被害人可否请求重置新物，要求加害人支付购买新物的价金？从法理上设问就是，物尚有恢复原状可能，被害人可否请求重置新物的金钱赔偿。德国司法经验认为，交通事故案件中，在需要大幅修理或为新车的情况下，纵然修理费用并未超过重置之费用，受害人如果决定重新购买，受损的车辆并未自行修理，而是出卖或者抵充车款部分，这种情况下构成不真正全损（unechter total Schaden），此时被害人可以拒绝修复而请求金钱赔偿。被害人重置之物必须是原车辆的替代交通工具，如果汽车受损害后购入一部摩托车，而该车又被用于每日前往工作地点，即使与汽车并非同类产品，仍应视为重置的范围。32德国的实务经验值得参考，尚有修复可能而重置新物的请求并不一定要绝对排除，但应当有所限制。
总之，在损害赔偿的方法上，不必恪守“谁为原则、谁为例外”的规定模式，不论恢复原状方法还是金钱赔偿方法，在司法实务中均可直接链接“全部赔偿原则”，属于全部赔偿的形式。作为全部赔偿固有同一性内涵的“恢复原状”，仍然是侵权责任“所要达到的结果或者是目的”，应当作为“制度机能或者说是制度作用”。33但恢复原状作为损害赔偿的基本方法，仍有必要存在，唯一需要做的是将《侵权责任法》第15条规定的其他责任方式加以类型化处理，将其纳入恢复原状与金钱赔偿的范畴内，作为损害赔偿方法上的方法。
四、技术性贬值与交易性贬值
一般说来，物经毁损后，其外观被破坏、性能会降低，按照社会通常观念该物获得的价值评价会降低，此为恢复原状不能或显有重大困难的较为特殊之情形。物被毁损时，虽经修理但在客观上仍有可以确定的瑕疵的存在，例如汽车重新喷漆后与原漆颜色不协调，学说上称之为技术性贬值（technischer Minderwert）。另外，被毁损的物，即使外观及性能得以完全修复，但在交易上，因为对其是否存在瑕疵或减少使用期限等存有疑虑，也会导致物的价值的减损，学说上称之为交易性贬值（merkantier Minderwert）。无论技术性贬值还是交易性贬值，均是因恢复原状不能或有重大困难而发生的财产上的损害，其隶属于金钱赔偿的范畴。
关于技术性贬值，学说亦有不同看法，认为为恢复被毁损之物本来的外观及效用所需的修复费用为技术性贬值，至于物经修复后仍存在的主观因素则为交易性贬值之赔偿。我国台湾地区的司法实务有此认识。34这种观点将技术性贬值与恢复原状的必要费用等同起来，按此逻辑，技术性贬值损失的赔偿就属于恢复原状的实际效果，而与金钱赔偿无关。不过，如此一来，技术性贬值之概念就没有存在的价值了。由于受科学技术水平的限制，物虽经修复但仍可能存在确定的瑕疵，对这一形态的救济需要技术性贬值之概念发挥意义。此系属恢复原状不能或有重大困难，须以金钱赔偿方法加以弥补，因而认为技术性贬值隶属金钱赔偿范畴更具合理性。关于交易性贬值，系因心理因素致减少交易价值。所谓的心理因素并非指被害人所担心的物的价值减少的个人主观心理状态，而是指交易上的心理因素。在交易上曾被毁损之物的质量往往会遭遇不被信赖的尴尬。在德国早先的司法实践中，只有在出卖被毁损之物时出现交易性贬值的情况下，才可以对其进行赔偿，但这种立场不久后即被抛弃，司法实务认可了交易性贬值应当获得即时赔偿的观点。35其实，所谓的交易上的心理因素也就是社会通常观念所持的态度，物经修复后在品质上与毁损之前可能并无差异，但这并不等于能够得到人们内心的确信，对毁损之物的整体评价自然会降低，随之而来的价值的贬损是确定的，这与是否进行了真实的交易毫无干系。
技术性贬值和交易性贬值系因恢复原状事实不能或有重大困难而生，其损害赔偿方法只能是金钱赔偿。技术性贬值损失和交易性贬值损失如何获得赔偿完全基于当事人对损害赔偿方法的选择，大致有如下两种情况：一是被害人直接请求金钱赔偿，即请求加害人支付物被毁损后未经修复时的减少价额，通常隐含了对技术性贬值与交易性贬值的考量，无须对技术性贬值与交易性贬值之损失做单独评估；二是被害人同时请求恢复原状及金钱赔偿，也就是说，被害人请求修复毁损之物或支付修复所需必要费用得到支持的同时，如果毁损之物存在事实上的技术性贬值或交易性贬值，其损失赔偿请求仍应得到支持，此为《侵权责任法》第15条规定的“合并适用”。
在我国的司法实务中，近些年出现了大量的“车辆贬值损失”赔偿案件。实务上对“车辆贬值损失”赔偿的处理尚未形成一致意见，相似的案件有时会出现截然相反的判决，对其法律性质的界定往往纠缠在“直接损失”与“间接损失”之间。还有观点认为，车辆贬值损失的实质是车辆在交通事故发生前后的二手车交易价格的差额，应当根据车辆所有人提出赔偿主张时车辆是否已经出售来确定。36然如前文所述，所谓的“车辆贬值损失”无非是事故车辆虽经修复但仍无法恢复车辆原有性能或交易价值减损所带来的损失，法律性质上当属技术性贬值损失或交易性贬值损失无疑。对其赔偿问题的司法实务处理差别较大，固然有法律规定不明确的因素，更主要的因素在于法律解释的不充分。对“车辆贬值损失”的处理，若放在损害赔偿方法的框架之下来考察，则无甚争议。
五、恢复原状、金钱赔偿与获利禁止
对被害人的损害在坚守全部赔偿原则的同时，亦不能使受害人受有额外利益。选择恢复原状来主张物之损害赔偿请求时，常出现“以新换旧”情形，例如交通事故赔偿案件中修理汽车时需要更换新的零部件。我国台湾地区的实务见解认为：物被毁损时，修复费用以必要为限，修理材料如以新品换旧品则应予折旧；以金钱赔偿为方法时，在计算物被毁损时所减少的价额得以修复费用为估定的标准，此中的修复费用同样应减除折旧费用。37然王泽鉴教授认为，“以新换旧”的利益系“强迫加诸于被害人”，“应斟酌个案情形减轻之”。同时认为，在若干特殊情形下，被害人难以及时补其差额，可“俟其出售或延长之使用利益实现时始令其负补偿之责任”。38“以新换旧”与损益相抵有所不同：损益相抵系损害赔偿请求权人基于同一赔偿原因事实，在受有利益时将所得利益从所受损害中扣除来确定赔偿范围；而“以新换旧”时被害人所取得的利益，并非基于损害事由而是由于赔偿方法，纯属“赔偿计算的扣除问题”。39作者以为，“以旧换新”是否必然带来利益，应区分恢复原状和金钱赔偿。若依恢复原状或支付恢复原状费用为损害赔偿方法，被害人求偿目的在于恢复物的原有性能及外观，物的性能与外观的改变对被害人难以产生新的利益，强令折旧有时甚至会带来新的不利益。例如，接近使用年限的汽车被毁损以后，纵使更换全新的零部件，一旦该汽车报废，对被害人毫无利益可言。故此，如非显失公平，此种情况下不必从恢复原状的费用中扣除折旧费用。若依金钱赔偿为损害赔偿方法，则可基于全部赔偿理念，以金钱来衡量“以新换旧”是否显著增加了被害人的利益，如果利益确实存在，自应减除。
“以新换旧”还有一种特殊情形，当物受损害无法修复但尚有残余价值时，被害人可选择请求重置新的种类物或给付重置新物的价金，而对于物的残体如何处理则可引发获利禁止的问题。基于获利禁止原则，被害人请求的损害赔偿额应扣除毁损之物的残余价值，或者虽不扣减但将物的残体让与加害人。在加害人未全额赔偿之前，对被害人并不构成利益，因此无所谓基于同一原因事实遭受损害的同时受有利益，但物的残余价值扣减与损益相抵同样基于禁止获利原则，方法上可以类推适用有关损益相抵的规定作为法律依据。40如前文所述，被害人有权选择是否保留物的残体。因物的残体的所有权人为被害人，被害人有完全处置权，故加害人不得要求被害人让与物的残体，加害人也不得要求被害人保留物的残体而于损害赔偿额扣减残余价值。
结语：尚待讨论的问题
物之毁损引发的不利益不止限于以上内容，还包括：在被毁损之物无法使用的期间，被害人仍要承受为该物支付税费、保险金、盛放物的场所的租金等，由此带来了上述费用支出的“落空损害”41；被害人因加害人的行为而丧失使用该物的机会，正常使用该物会为被害人带来一定的利益，即物的抽象使用利益42；物受侵害时发生的购置代用物费用、作为营利工具的物被侵害引起的收入损失，以及可能发生的*款贷**费用等附带损害43。物之损害赔偿所遇到的复杂多样的形态，不仅依靠立法的不断完善，还有赖法律解释的逐步发达与判例学说持续不断地“发现”。以最低成本最大限度填补损害，为全部赔偿之基本要义，应尽量避免被害人切实的损害沦为“一般生活风险”。
本文原载《法律适用》2012年第2期
侵权法上的防御性请求权研究
目次
问题的提出
一、侵权法防御性请求权之比较法考察
（一）大陆法系：物上请求权在侵权法上的延展扩张
（二）英美法系：“妨害”的多元意涵与禁止令“被替代”
（三）启示：差异+融合=“中国元素”？
二、侵权法防御性请求权之范畴定界
（一）“危及他人人身、财产安全”的行为是侵权行为吗？
（二）侵权法上防御性请求权在民事权利保护体系中的定位
（三）防御性请求权与损害赔偿请求权的界分
三、侵权法防御性请求权责任方式之要件构成
（一）现实的以及面临的妨害的认定
（二）违法性的展开
（三）请求权阻却事由（容忍义务）的考虑
四、侵权法防御性请求权之“履行障碍”
（一）履行障碍的构成
（二）履行障碍的效果
五、以“氨气超标排除妨碍案”为例之解说
（一）原告救济方式的选择
（二）排除妨害责任的构成要件分析
（三）履行障碍的假设性分析
结语
问题的提出
我国的《侵权责任法》脱离开传统大陆法系之债法范畴而单独立法，可谓大陆法系侵权法立法的首例。其立法模式采总则性规定与类型化规定相结合的方式，集大陆法和英美法之长。在保护范围上，《侵权责任法》在民法域内大规模开疆拓土，详列各种“民事权益”44，涵盖生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在承担侵权责任的方式45上，《侵权责任法》沿袭了《民法通则》的规定，承担方式不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等，而后者并非对应传统意义上债的法律关系，而是对应于物权请求权和其他绝对权请求权的内容，“物权请求权”被归并到“侵权责任请求权”之内。由此，“侵权统一救济模式”46悄然成形，可以预见，有了《侵权责任法》的先行先试，在未来的民法典中难以出现侵权责任请求权与物权请求权并立的局面。
“侵权统一救济模式”之下，《侵权责任法》顺理成章地要肩负起物权请求权自有的预防性责任，并且，这种预防性责任还要拓展到《侵权责任法》第2条所列举的所有民事权益领域。就功能定位而言，学者的通说认为《侵权责任法》具有损害填补、损害预防与惩罚侵害等多重功能，其中以损害填补功能为主导。47侵权法救济原则的目的原本就是恢复到受侵害前的状态或通过赔偿的形式补足损失。进而，有学者认为，预防功能“无非是损害赔偿功能反射出的功能”，起到“填补损害的反射作用”，而不是侵权法的基本功能。48诚然，传统的侵权法也即损害赔偿法的预防功能，与一般法律规范所具有的抽象性预防功能别无二致，就是人们可以通过法律规范来预测估计相互间如何行为才能不构成对他人侵害、不承担法律责任，从而以损害赔偿的制裁吓阻侵害行为，防止侵权行为的发生。而《侵权责任法》的“侵权统一救济模式”，已经越过了传统的损害赔偿法所领辖的属地，甚至涵盖了几近完美的物权保护制度，包括物权请求权在内的单独的绝对权请求权不再逐一设立。这样一来，侵权法若仍以损害赔偿制度为其主体则尤显单薄无力，侵权法的预防功能也不应仅局限于抽象意义的预防功能，从法律规则上来制止侵权行为的发生乃是预防损害之最高境界，也是《侵权责任法》责无旁贷之职责。非如此，物权请求权之对世性和与生俱来的防御性理念以及预防性责任很可能在侵权法内无处安身。如果损害濒于发生但尚未发生，由于没有现实和必然的损失，损害赔偿法自然无法调整。可是，如果法律仅赋予公民赔偿请求权却不使其有机会制止即将发生的损害是难以让人接受的，如果一个国家不授予其法院在“损害尚未发生的期间内”基于当事人的申请提供法律保护措施的职权，这个国家就未尽法律保护的义务。49
《侵权责任法》第21条、第45条确立的危及他人人身、财产安全之侵权行为的责任承担方式，体现了对损害预防的关注，赋予了被侵权人防御性请求权。50防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。前者以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；后者以存在发生危险为要件，在被侵害之虞时提起，并不纠结是否已经发生过妨害，即针对未来可能的妨害。然而，在侵权责任承担方式多样化前提下，关键的问题在于：防御性请求权与损害赔偿请求权的界限如何厘定？防御性请求权在构成要件上与损害赔偿请求权有何差异？“履行障碍”等债法规则之准用限度如何？这些问题均亟待深入研究。一言以蔽之，侵权法上防御性请求权规则体系远未成形，与损害赔偿法相对应的损害预防法付之阙如。建立起与损害赔偿法相媲美的侵权法上防御性请求权之体系，乃是未来民法典必然要协调解决的问题，为我们必然之努力方向。
一、侵权法防御性请求权之比较法考察
（一）大陆法系：物上请求权在侵权法上的延展扩张
一般来说，在大陆法系，侵权行为成立所引发的效果仅仅是受害人对加害人损害赔偿请求权，侵权行为连同无因管理、不当得利被作为合同以外的债的发生原因，传统侵权法实质上就是基于损害赔偿法而成为债法的一部分。但在权利遭受侵害继续抑或濒于侵害的场合，损害赔偿请求权对受害人的救济就显得很不充分。大多数国家的民法典只在物权请求权之下规定有防御性请求权，这就出现对于物权之外的权利保护不足的问题，而对于其他权利的保护，一些国家的普遍做法是将物上请求权的预防保护制度不断类推适用。
1.德国民法
《德国民法典》第1004条规定的所有权人在受到除侵夺或扣留占有以外的方式侵害时所享有的排除妨害（Beseitigungsansprüch）和妨害防止请求权（Unterlassungsansprüch）（或称“除去请求权”和“不作为请求权”），被认为是防御性请求权（Abwehransprüche）的来源。这一请求权可在受到侵扰尚未发生损害以及有继续侵害之虞时行使，受害人不必只能依赖诸如损害赔偿这样的“仅具压制对抗作用的法律救济手段”，而是法律保护在发生损害之前即可介入，并且“可以尽量避免所面临的法益损害”，从而使法律保护更为有效。51基于这一思想，德国侵权法也强调所谓的“履行请求权”，不过这种请求权通常体现为不作为履行请求权。在侵权法中，“可以作为诉讼目标的原则上仅是那些不以自己的积极作为给他人造成损害而以此保护他人合法权利的消极不作为义务；只有在相邻关系中才存在可诉的以积极作为方式保护他人合法权利的义务”。52从最初的《德国民法典》条文来看，仅有财产所有权享有特别的预防性保护。但一般观点认为，所有的绝对权利皆可类推适用这一物权保护制度。53这一思想被德国的司法实践所接纳，防御性请求权所适用的权益范围也得以不断延展扩张。
防御性物上请求权在侵权法上的适用，理论上称之为“防御性物上请求权的一般化”。54对于权利或者权益，不仅要在它们已经被损害的情况下给予损害赔偿的救济，而且要在它们有被侵害之虞时，即加以保护。但是，单纯依赖一部肇始于一百多年前的民法典显然不能建立预防性权利保护（vorbeugender Rechtsschutz）制度，防御性请求权由物上请求权上升为侵权法上的请求权，全赖于判例的实践。这种预防性保护措施主要体现在对人格权、营业权、知识产权等财产利益的保护上。当人格权面临“足以担心”的侵害危险时，当事人可提起不作为之诉和撤回表述之诉。例如，得知某一出版物即将发行，当事人针对可能出现的权利损害对被告提起不作为之诉；再例如，当关于当事人的虚假的客观情况被传播时，他可以提起撤回表述的请求权。55在营业权（Das Recht am eingerinchtenen und ausgeübten Gewerbebetrieb）的保护上，同样可依《德国民法典》第1004条第1款提起不作为请求权。56目前在德国法上，所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵害或者有被侵害之虞时，防御性请求权均得适用。57
2.日本民法
日本民法之侵权行为部分同样没有预防侵害请求权的规定，法院通过判例逐渐确认了人格权停止侵害责任制度。停止侵害请求权首先是作为物上请求权的权能被认识的，它也是“基于权利的排他性而孕育出来的”，“在人格权意识尚不发达的时代，日本停止侵害制度也是以物权而非人格权为基础加以运用的”。58“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。法院最终确认：“人的品性、德行、名声、信用等的有关人格价值的从社会得到的客观评价的名誉被违法侵害之人，除了可以请求损害赔偿或者为恢复名誉而做的保全以外，还可以基于人格权中的名誉权，为排除现在实施的侵害行为或者预防将来发生侵害而请求停止侵害行为。”59
关于针对正在进行的侵害行为和有侵害危险的行为请求停止其行为的法律依据，日本存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含物权性请求权说、人格权说、环境权说。在权利说中，从日本民法关于占有诉权部分相关规定（排除妨害和预防妨害请求权的规定）出发，所有权、地上权等物权以及基于具有对抗力的不动产租赁权的停止侵害请求权一直得到承认。在这一见解的延长线上，主张“应当包括为保护身体自由、精神自由的人格利益的是人格权说和环境权说”。60在公害的典型案件中声音吵闹、震动激烈等对人的健康的侵害比较普遍，而名誉损害、隐私权侵害中一般人格权的侵害成为问题，这些场合无法采用物权侵害的构成，因而应当承认基于人格权、环境权等的停止侵害请求权。61这一学说使得侵权行为的法律效果不只限于损害赔偿请求权，而是包括不以过错为要件、客观认定权利的对世性的停止侵害请求权。侵权行为说则认为，《日本民法典》第709条虽然只规定了对已经发生的损害产生损害赔偿请求权，但是存在着以包含故意过失在内的《日本民法典》第709条的要件得到充足为必要的“纯粹侵权行为说”，不以故意、过失要件为必要的“违法侵害说”，以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的“新忍受限度论”的三种见解。62同时，还认为“事先停止侵害场合的违法性必须比损害赔偿场合的违法性的阶段要高，责难的程度要高”，“比如在事先停止侵害的场合，‘公共性’是违法性判断时的重要因素，但损害赔偿时则并不重要，其结果往往是认定了损害赔偿但不认定事先停止侵害”。63不难发现，受旧有的侵权法体系的限制，上述两种学说均陷入民法基本权利保护体系与侵权法相脱节的困境，或曰民事权利保护请求权难以在损害赔偿请求权为主导的侵权法体系内找到合适的位置。
（二）英美法系：“妨害”的多元意涵与禁止令“被替代”
基于类型化体系，英美侵权法针对不同的侵权行为类型分别规定了不同的责任形式，侵权行为类型之间的归责原则差异性较大。仅就防御性请求权而言，英美法的私人妨害（Private nuisance）制度颇具借鉴意义。“私人妨害”制度源于英国，从传统的普通法角度来说，它是一种涉及土地的侵权，而此处所谓的土地是广义的，包括土地本身、土地之上的建筑物、附着物、农作物、养植物、道路通行权等符合1925年英国《财产法》关于土地定义中所涵盖土地及相关物的权利或利益。根据具体侵害对象，一般将私人妨害分为两大类。其一为有形妨碍，即对土地本身的侵害。如自己土地（含建筑物、附着物等）内的污水流入他人土地；树枝越界侵入他人土地；乃至有害气味、噪音、振动等对他人土地、建筑物等造成的损害。其二为无形妨碍（实施妨害或妨碍舒适），即妨碍他人使用或享受土地利益。如噪音、灰尘、震动、有害气体等干扰、妨碍他人正常生活，使其烦恼、痛苦、不舒服，甚至健康受损等。64可见，借用大陆法的概念，英美法的妨害制度之保护范围不仅限于物权，已经延伸至对一般人格权的保护了。
对于已经发生的损害，受害人主要通过向法院起诉要求赔偿而获得救济，而对正在发生和有可能发生的损害（或称妨害），往往通过向法院要求颁布禁止令的形式来制止该加害行为。但在寻求禁止令的诉讼中，法院需要运用综合情况平衡标准，将损害与效用加以比较来确定禁止令颁布与否。主要考虑事项如下：被告的行为是善意还是恶意；被告是否努力避免原告损失的发生以及努力的程度；利害关系各方的金钱投资；给予或拒绝给予禁止令的经济损失；被告事业继续能给公众带来的好处。65“在人口稠密的社会，个人活动几乎不可避免地触犯他人利益，因为被告之行为与原告免受干扰之自由同等重要，所以只有在证明干扰为不合理的情况下，妨害之诉方可成立。”66同时，虽然法院并不支持在所有案件中都一律要求侵害的持续存在或重复发生，但侵害的持续时间或频次却是确定损害严重性的重要因素，妨害诉讼“经常是以对有关侵扰的持续实行禁止为目的，而作为颁布禁止令的依据”，通常需要妨害的“某种持续或重复发生”。67
英美法系在契约法中笃信损害赔偿，而对实际履行并未给予过多的关注。在侵权法中，这种倾向也有所体现。自从“1858年卡尔恩斯勋爵法令”颁布以来，法院已据此“用损害赔偿来代替禁止令”。68英国法中，在私人妨害之诉成立的情况下，法院有权自由裁量是否颁发禁止令，其考虑的主要因素包括：公共利益、损害之严重程度、颁发禁止令对被告是否过于严苛等。69不颁发禁止令的主要情形包括：被告行为对原告的权益损害较小；原告的损害可以用金钱赔偿方式来替代；原告的损害以少量金钱赔偿就已足够；颁发禁止令对被告过于严苛。70在著名的Cooke v.Forbes案和Miller v.Jackson案中，法院分别以妨害偶尔发生及维护公众利益为理由，拒绝颁发禁止令。在拒绝颁发禁止令的情况下，法院会对未来的损害进行估算，从而判决被告支付一笔赔偿费来代替禁止令。在后来的案件中，一个组成人员不同的上诉法院批判了这一趋向，认为，“为了对普通公众产生无限好处而否认某些私*权人**利并不总是适当的。如果这样做适当的话，那么，法院立法剥夺人民的权利就是适当的了”。71据此，法律界一致认为，法院拒绝颁发禁止令的权利是不能滥用的，否则即是对原告合法权利的蔑视，也授人以“与被告同谋用金钱买断受害人合法权利”的口实。72虽然禁止令时常被损害赔偿替代，但也并不是一种趋势。
（三）启示：差异+融合=“中国元素”？
在确保维系大陆法系血统的前提下，体系上又融合英美法类型化的优势，称我国的《侵权责任法》为世界民事立法之创举也许并不为过。但是，在立法形式上简单相加或许并不必然成为民法世界的“中国元素”。如有学者指出，《侵权责任法》的最大问题在于，“弹性化的法益界定和分散化的制度设计，会使得侵权责任共性问题缺乏规制”；而“面对不断出现的新侵权类型，过于原则的现行规范又缺乏可操作性”。73可以这样认为，《侵权责任法》强调“责任”，通篇都是从侵权责任的范畴做出规定。不可否认，任何的侵权行为最终都要归结为承担何种侵权责任这一“共性问题”。但由于《侵权责任法》所保护的“法益”较为宽泛，在其遭受各种形态的侵害时，难以在统一的责任承担方式规定中准确定位。这必然需要司法实践者在解释论上做出极大的努力。
为达到损害预防的目的，不同法域所采取的保护方式截然不同，大陆法系国家普遍通过类推适用的方式，将僵化的条文的适用范围加以扩张，而以类型化为基本形式的英美侵权法则是将固有的法律概念扩张解释。殊途同归，它们需要解决的都是对损害尚未发生但可能发生或迫近发生的“受害人”的保护。两种形式相比，英美法的类型化更关注不同侵权行为的特殊之处，其模式更易从旧有的保护范围中突围，来保护更为广泛的以及由社会发展而衍生出来的新的权利和利益。这种制度上的优劣比较，为侵权法“中国元素”的形成提供了很好的素材。但不可否认的是，本文开头部分所提出的问题在两*法大**系均无法找到完满的答案。
就大陆法系而言，随着人类社会的不断进步和发展，侵权法所保障的权益范围不断扩展，侵权法在传统债法体系中所负载的功能已不足以适应时代的需求。侵权法与债法相分离，是我国民法在借鉴德国民法并对德国民法的债务与责任结合模式进行变革的基础上，创立的“民事权利—民事义务—民事责任”模式的具体体现。从权利、义务、和责任三者的关系看，权利是目的，义务是实现权利的必要手段，责任是促使义务人履行义务和权利人实现权利的保障，是一种法律救济手段。民法的目的和基本任务在于确认和保护民事权利。74《民法通则》中有关民事责任的规定，成为中国民法中为数不多的“特色”之一，其统一保护的模式正是弥补传统侵权法对权益保护不足所必不可少的。但是，在对多样化的责任方式未加类型化的情况下，必然带来各种侵权责任方式统一套用损害赔偿之构成要件、归责原则的后果，给司法实践带来一定程度的混乱。这一问题在《侵权责任法》中仍未得到解决，《侵权责任法》在责任方式上吸纳了物权请求权所特有的预防性元素之后，对防御性请求权与损害赔偿请求权未做必要的区隔。《侵权责任法》中应然模式是：在统一的侵权责任制度之下，有并列损害赔偿责任与预防性责任，且对二者设置不同的构成要件和责任方式。就构成要件而言，损害赔偿责任以损害结果及因果关系为必要，原则上需要加害人具有过错；而预防性责任不以现实发生损害结果为必要，且不要求责任人有过错，只要存在现实的或迫切可能发生的妨害，责任即成立。就责任方式而言，前者表现为恢复原状或金钱赔偿；而后者表现为停止侵害、排除妨碍和消除危险。
二、侵权法防御性请求权之范畴定界
且不论在民法典中《侵权责任法》如何处理与债法的历史联系，单就侵权责任方式来说，实现其多样性资源在损害赔偿与损害预防之间的合理配置是十分迫切的问题，进而，损害预防之防御性请求权的范畴界定又成为首要问题。
（一）“危及他人人身、财产安全”的行为是侵权行为吗？
何谓侵权行为？大抵有以下两种观点：一是认为凡是对某种利益的侵害都是侵权行为；二是认为只有对法律明确规定的权利的侵害才是侵权行为。75侵权行为着眼于利益的保护，《侵权责任法》第2条所列举民事权益相当广泛，似有将上述两种观点归并之意，即将各项权益均纳入“法定”范畴，且并不区分民事权利和民事利益的保护程度和侵权构成要件，对“某种利益”造成侵害一般即意味着对“法定权益”造成侵害。按照参与立法起草有关人士的解释，《侵权责任法》保护的民事权益甚至可以包括第三人侵害债权的问题。76有学者将侵权行为定义为，“民事主体因违反法律而应承担相应的民事责任后果的侵害行为”。其中，“违反法律”要素使其区别于违约行为和正当防卫等行为；而“民事法律后果”要素则使其区别于犯罪行为。77
以上仅是从法益之保护角度阐释侵权行为的内涵，而对于侵权行为是否为“实害”概念未予响应。据日本学者星野英一介绍，在日本民法典制定的过程中，对此问题出现过两种主张。一种观点援用英美法的概念认为：只要有“权利侵害”存在，即便没有实际发生损害，也构成侵权。其理由是，如果放任对权利的侵害，就会混淆法律的界限，使法律失去自己应有的力量。与此相对的观点认为：只要没有实际损害的发生，就不构成侵权行为。其理由是，如果没有有形或无形的实际损害发生，就没有必要承认赔偿的诉讼。现行日本民法典采用的是后者的界定，即侵权行为法是损害赔偿法。78《侵权责任法》第21条表述为：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这里，并未强调只有实然侵害才是侵权行为，“危及他人人身、财产安全的”行为即为侵权行为，并与防御性请求权的效果（停止侵害、排除妨碍、消除危险）相呼应。由此可见，《侵权责任法》上的侵权行为包括了没有实际发生损害的妨害行为。换言之，停止侵害、排除妨碍、消除危险等防御性请求权的提起所针对的也是“侵权行为”。79既而引出的问题是，承认防御性请求权与损害赔偿请求权同时指向侵权行为发生之后，两者在民事权利保护体系中各自居于何种位置成为一个值得探究的问题。
（二）侵权法上防御性请求权在民事权利保护体系中的定位
德国学者温德沙伊德（Windscheid）“发现”了请求权的（Anspruch）概念，并通过《德国民法典》加以实践。对于请求权的概念，德国学者大都沿着《德国民法典》第194条的既定表述来展开，就请求权与权利（物权、债权）的关系，“大体上可理解为请求权是由此等权利所生，是为了维持、实现、与贯彻此等权利而具有的手段性与技术性之性质的权利”。请求权是权利（物权、债权）的派生物，请求权与物权、债权非同等层面的权利。80杨立新教授认为，请求权在民事权利中包含两个系统：一个系统是民事权利的请求权，是指具有请求权性质的民事权利，如债权；以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为“本权请求权”。另一个系统是民事权利保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。在后一个系统中，前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，称为“原权利的保护请求权”，简称“原权请求权”。后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权法的规定而产生的权利保护请求权，称为“次生的权利保护请求权”，简称“次生请求权”，并认为，次生请求权是侵权法的基本手段，其主体是侵权损害赔偿请求权，设置目的着眼于权利受到损害的事后赔偿，于民事权利保护不力，因而确立原权请求权保护民事权利有其极端必要性。81
如前所述，《侵权责任法》第21条将危及他人人身、财产安全的行为纳入侵权行为范畴，停止侵害、排除妨碍、消除危险之请求权当然地隶属于侵权法规定的权利保护请求权。这样一来，次生请求权所统领的范围不止包括民事权益被损害的情形，还包括持续侵害和有被侵害之虞的情形。原权请求权所特有的保护方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，进入到次生请求权保护方式之下。所产生的问题是，上述保护方式在原权请求权与次生请求权中会发生竞合，无论在立法上还是在法律适用上都会带来新的困扰。杨立新教授认为，上述场合如发生竞合，其竞合程度应以“部分竞合”为宜。并举例指出，原权请求权规定损害除去请求权、损害停止请求权、财产损害赔偿请求权，而次生请求权除此之外，还规定精神损害赔偿请求权。这样，如果在诉讼时效期间之内行使次生请求权，可以获得较多的赔偿，而超过了诉讼时效期间，行使原权请求权则不能获得精神损害赔偿。这样规定，可以鼓励权利人及时行使权利，保护自己的权利。82但这样做的问题是，法官如何判断当事人提起的是原权请求权还是次生请求权，难道要求当事人在起诉时就须指明所依据的法律条文吗？故此，笔者以为，基于目前的《侵权责任法》，有必要对这种依权利（请求权）来源及层次出发的民事权利保护请求权体系加以改造。
换一个视角，我们可以从权利或权益被侵害的程度来入手构建新的权利保护请求权体系，将杨立新教授所称的“民事权利保护请求权”划分为防御性请求权和损害赔偿请求权，以替代原权请求权及次生请求权。前者的法律效果是停止侵害、排除妨碍、消除危险，后者的法律效果则是回复原状、金钱赔偿、精神损害赔偿等，两者归并于侵权请求权。至于当事人如何主张权利，完全要看其侵权行为处于何种状态——侵害抑或被侵害之虞。从这个意义上说，防御性请求权与损害赔偿请求权在民事权利保护系统中处于同一位阶，侵权请求权与绝对权的救济权趋于同一。
此外，笔者较为赞同魏振瀛教授的“新的请求权体系”主张。他指出，“新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权。另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权”。83其实，请求权不过是基础权利实现的技术性手段，是从动态角度对权利及其实现所做的观察，是一种服务于基本权利“技术性”权利84。侵权请求权更是如此，它属于非独立请求权，是为实现人格权、物权等绝对权服务的救济性请求权。构造何种请求权体系的关键意义在于它决定着民法典的体系与结构：防御性请求权连同损害赔偿请求权作为绝对权的救济权请求权反映在侵权责任编中；债权请求权和债权的救济权请求权反映在债权编中。无论是防御性请求权还是损害赔偿请求权，都是侵权法内的问题。当然，在民法典出台之前，我们只能暂时接受请求权以及侵权责任方式的“竞合状态”。
（三）防御性请求权与损害赔偿请求权的界分
沿着以上的思路，防御性请求权与损害赔偿请求权应当在侵权法中划出明显的边界。但《侵权责任法》在此问题上并未交出一张令人满意的答卷。首先，《侵权责任法》第15条采取统一列举模式规定了8种承担侵权责任的方式，对防御性请求权与损害赔偿请求权各自对应的责任形式未加区分。其次，以过错责任原则为一般归责原则，忽视了防御性请求权与损害赔偿请求权对应归责原则的差异。第三，《侵权责任法》第21条关于防御性请求权的规定为总则性规定，其后仅有第45条产品缺陷责任作了防御性请求权方面的规定，这是否意味着对于其他侵权行为类型不得提起防御性请求权呢？答案当然是否定的，防御性请求权适用相当广泛，但为何对产品缺陷责任特别关注呢？第四，在程序上，《侵权责任法》没有接受学者提出的设置禁止令的建议85，或许这个问题要交由民事程序法来解决。总之，《侵权责任法》第21条虽然确立了侵权法意义上的防御性请求权制度，但这条规定夹杂在损害赔偿法的责任方式中，作为承担侵权责任的特殊方式，则显得黯然失色。
此外，《侵权责任法》对“损害”外延的扩展，无疑消解了“损害”与没有现实损害的“妨害”在概念上的差异。在德国物权法上，妨害概念的起点是“任何非以占有侵夺与占有扣留方式”（《德国民法典》第1004条）的行为。并且，“妨害须为现实之持续存在而使其与所有权之应有状态相抵触，亦即，妨害须有现实危及所有权人之权利者，方有排除请求之必要”。86妨害除去之请求权后又被扩张至具有绝对意义的权利及相关的法益。从妨害来源上看，妨害可以产生于现在的行为，也可产生于过去的行为；可以产生于相邻土地，也可产生于动产或者企业。妨害成为“人须承担责任的持续的影响或继续产生影响的障碍原因”。87与此对应的，“损害作为一种事实状态，是指因一定行为或事件而使某人受侵权法保护的权利或利益遭受某种不利益的影响”。88对于妨害与损害的概念，即使立法上不作区分，为求解释上的便宜，学理也须给出清晰的界限。
德国法在防御性物上请求权一般化后，侵权法上请求权的法律效果就不仅是损害赔偿，而且也包括排除妨害和妨害防止。一般来讲，排除妨害请求权要以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；而妨害防止请求权则以存在发生危险为要件，即针对将来可能的损害。排除妨害请求权有时也被称为“停止侵害请求权”，而妨害防止请求权又作为“停止侵害请求权”的“例外”，被称为“预防性的停止侵害请求权”（vorbeugender Unterlassungsanspruch）。89
《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险三种请求权与德国法上的排除妨害和妨害防止请求权的内涵大致相同。从具体对应关系来讲，停止侵害针对行为人实施的侵权行为仍在继续的情形，排除妨碍针对行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者他人合法利益的情形，二者对应排除妨害；消除危险针对存在侵害他人人身或者财产安全构成威胁的情形，对应妨害防止。除以上三种责任方式外，《侵权责任法》第15条还规定了返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式应为损害赔偿请求权对应的责任形式。其中，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任方式又被认为属于“广义的恢复原状”。
1.排除妨害与损害赔偿
由于妨害防止请求权指向的是未来发生的妨害抑或损害，其与指向已经发生损害的损害赔偿请求权的界限一目了然，较易区分。而对于指向持续状态之妨害的排除妨害请求权，与损害赔偿请求权区分却并非易事。排除妨害请求权所追求的法律效果在于为了将来而排除妨害源（Storungsquell）或损害源（Schadenquelle）。在已经发生损害的状态下，往往会出现排除妨害请求权与损害赔偿请求权并存的情形。具体来说，在损害已经发生的情况下，妨害源可能继续存在，这时如果请求停止侵害及排除妨碍，目的是防止损失进一步扩大，仍然是在行使防御性请求权；而对于已经造成的损失则由损害赔偿请求权来解决，这里的赔偿损失并不是防御性请求权所产生的法律效果。例如，邻家水管爆裂，已经淹损了部分家具，如不加制止将会损坏更多财物。对家具损失的赔偿就由损害赔偿法来调整，而要求及时修复水管的责任即属于防御性请求权范畴。如果单纯从追求避免损失扩大之“将来目的”的角度考虑，这里的防御性请求权表述为“消除危险”更为合适，于此场合，排除妨害与妨害防止所追求的效果趋于同一。在某些情况下，妨害的结果恰恰可以构成继续妨害的原因，如水管破裂淹没他人土地，需要将土地中的水清除以便他人继续使用土地，因而有德国学者认为，排除妨害之结果也是排除妨害请求权的效果。90但德国联邦最高法院否认了这一观点，认为只要采取阻止再次发生水灾的措施，即为排除妨害，而清除积水或者修复被淹没的土地则属于损害赔偿（恢复原状）的内容，为过错责任。91虽然积水的存在可以作为邻人使用其土地的新的妨害源，可以通过排除积水和消毒来排除妨害源，但它首先是水管爆裂之危险源的损害结果，故积水清除不应作为防御性请求权之效果而应属损害赔偿责任范围。对于遭受的损害能否视为“妨害”排除角度的妨害，由于对所产生之损害，仅能在有过错之行为时才予以赔偿，故原则上对该问题应为否定回答。但也有例外，若因损害之后果而发生其他的持续性的妨害时，则可以请求排除妨害。92综上，笔者认为，由于排除妨害并不以过错为要件，因而排除义务应当做必要限缩，否则极易造成对权利自由行使的不必要限制，导致排除妨害请求权之滥用。
2.排除妨害与恢复原状
恢复原状是损害赔偿的一种方式，侧重于受害人固有整体利益的保护，与金钱赔偿共同构成损害赔偿的基本方式，其包括返还原物的物理性恢复原状、费用恢复原状等形态，以可能和可行作为适用前提。排除妨害与恢复原状在某些场合所产生的法律效果是重叠的，关键的问题是对妨害与损害的区分。例如，水坝决堤而淹没土地，妨害权利人行使土地使用权的障碍是水坝决堤的危险状态，堵住水坝缺口是排除妨害请求权的责任方式；而受害人土地上的积水是损害的后果，排除积水是恢复原状请求权的责任方式，恢复不能则以金钱赔偿替代之。返还财产、消除影响和恢复名誉作为“恢复原状的具体形式”93，同样可以与排除妨害请求权一同发生。作为无过错的因果责任，排除妨害义务的范围应当比损害赔偿请求权的范围要小。损害赔偿法上的恢复原状不仅包括物自身的所有损害，而且包括了受害人的其他财产，尤其是“对排除所产生的财产损害进行的金钱赔偿”和可得利益的损失，而“排除妨害义务仅仅涉及被妨害的物本身”。94从这一角度说，为了避免造成对权利自由行使的不必要限制而致排除妨害请求权之滥用，也有必要对排除妨害义务作必要之限缩。
3.预防费用
因侵害人须将妨害排除，故而因排除所生之费用，自应由其承担95，这是无疑的。对于预防损害的费用，德国通说认为其并非妨害的结果性损害，应是排除妨害的法律效果。96若受侵害人以自己之费用排除了妨害，该费用的承担以何种规则处理则有所争议，有诸如以不当得利规则、无因管理规则等模式。《欧洲侵权法原则》将此种费用纳入“损害”的范畴，第2：104条规定，“为预防可能发生的损害而支出的合理费用应予赔偿”。只有为“避免可能发生的损害”而支出的合理的预防费用（包括成本或其他费用如为防止损害的劳务）才是可赔偿的损害。97《欧洲侵权法原则》从损害赔偿法的视角表达了侵权法的预防功能，将“为防止迫近的损害支出的合理的、必须的预防费用”，作为一种特殊的损害类型。一个人在他的正当权利或权益有被侵害之虞时，采取合理的预防措施是一种自助行为，为此支出的费用为侵害人的先行为（妨害源）所致的一种后果，故笔者认为，此种已支付的预防费用作为损害赔偿法调整的内容较为合理。将预防费用纳入金钱赔偿作为债的发生原因之一，其优势还在于诉讼时效的适用上与损害赔偿协调一致。当然，主张损害赔偿请求权还是主张防御性请求权最终取决于被侵害人的理性选择。例如，在莱茵河上，甲因疏忽损害了乙的油船，船上运输的油将泄漏造成危险。为了防止污染莱茵河，乙请求丙公司以驳船拖走油船并将其运输的油储存几天。98如果乙请求甲支付驳运及储存的费用，乙主张的是损害赔偿请求权。这一案件中，油船泄露及污染的危险为甲损害油船后果而产生的持续性的妨害，假设乙直接请求甲采取驳运及储存之措施，乙主张的是排除妨害请求权。这时，法院如果判决甲以承担费用来代替直接的排除妨害责任，则这种费用承担的形式属于排除妨害的实际履行方式，而非损害赔偿责任。
三、侵权法防御性请求权责任方式之要件构成
传统的损害赔偿法以过错为一般归责原则，而物上请求权之防御性请求权则并不要求妨害人具有这一要件，侵权法上之防御性请求权适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权或相关法益的保护，用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式来保护物权时，又以过错作为侵权责任的一般原则，难言妥当。对妨害的存在不以过错为判断标准，学说及判例并无争议。《侵权责任法》确立的侵权责任不仅包括损害赔偿，而且也包括排除妨害与妨害防止等损害预防之内容。依笔者之见，在区分损害赔偿责任与损害预防责任的同时，将过错限定于损害赔偿责任构成要件，而非侵权责任构成要件，避免在主张停止侵害、排除妨碍、消除危险等时要求妨害人承担过错责任的情形发生。
（一）现实的以及面临的妨害的认定
防御性请求权之诉的连接点是对一项权利或法益的损害。其中，妨害排除之诉的目的是制止一个业已存在的侵害，而妨害防止之诉的目的是避免即将来临的侵害的发生。防御性请求权通常体现的是不作为履行请求权。侵权法调整的是对世权而不是相对权关系，在其预防性措施中如果规定积极的履行请求权，就会出现这样的局面，“任意一个消费者都可以要求任何一个生产商加强其产品在某一方面的安全性；或者任何一个市民也可以要求任何一个在雪天未履行撒沙防滑义务的房产主履行这一义务”。99而这种局面的结果必然是“权益保护”与“行为自由”之间的失衡。
对于现实的以及面临的妨害的认定，首要的问题是对“妨害”概念的确定。对此前文有所涉及，这里不再赘述。需要指出的是，在妨害的场合下，我们并不关注是否造成了损害，而仅仅是权利或利益的圆满状态受到影响。在妨害防止请求权上，所谓的“妨害”不过是对权益的一种现实的、迫近的威胁，并不存在“侵害”，因而也称之为“侵害之虞”，且不以发生首次侵害为前提。但在首次发生侵害之前，请求权人有义务对侵害之虞的存在进行全面举证。而在重复侵害的情况下，请求权人一般不再需要直接对侵害之虞举证，只需证明已经发生过损害即可推定存在继续侵害之虞。100
德国法将妨害人区分为“行为妨害人”（Handlungsstorer）和“状态妨害人”（Zustandsstorer）。行为妨害人即通过自己的行为导致妨害的人，其行为除直接行为外还可以是间接行为。例如，超市授权他人在未获得所有权人许可的情况下向信箱里投递广告。状态妨害人即妨害不是直接由某个行为，而是由物或者设施的状态所引起的，那么物的持有人、经营设施的人或者妨害状态位于其控制之下的人就是状态妨害人。101例如，有人在自家花园内修建池塘，引来了很多青蛙在此栖息，鉴于由此产生影响他人的噪声，该人则为妨害人。102对于二者的具体区分，又如，邻居甲将其房屋出租给企业主乙使用，而乙在甲明知的情况下，经营起噪声隆隆的夜总会。此时乙为行为妨害人，甲为状态妨害人。103无论是行为妨害人还是状态妨害人，其归责的依据均是与妨害或妨害危险的关联程度，而判断关联程度的依据又是对妨害原因的判断与对妨害物的控制程度的判断。此种分类方式不仅反映了妨害产生的根源以及现实妨害或妨害危险的支配力对于确定妨害人的重要意义，而且也有助于区分不同妨害之间的责任范围。妨害人的确定说到底就是一个责任承担人确定的问题，而责任承担人无外乎妨害的制造者以及能够控制现实妨害或妨害危险的支配者。
（二）违法性的展开
《侵权责任法》并未采取德国的三阶层模式，无论“四要件说”还是“三要件说”（过错将违法性吸收），各要件之间处平行站位。德国侵权法将“违法性”与“过错”相区别，在侵权责任判断上形成三层结构，在逻辑上具有一定次序的关联，即首先的“构成要件该当性”，中间的“违法性”以及最后的“有责性”。“盖违法性是指构成要件该当性（如行为侵害权利）具有违法性，故必有构成要件该当性，始有违法性。”104简言之，违法性即人的行为违反了法律程序，包括违反法律的命令和禁令。其作为损害赔偿责任的成立要件之一，“在积极面上系作为责任成立之前提要件，亦即一个与损害具有因果关系之行为，必须具备违法性之要件，始有成立民事损害赔偿责任之可能性”。105德国法将侵权行为分为：权利侵害；违反保护他人之法律；违反善良风俗之故意加害。如有违反，加之无阻却事由即具有违法性。又有“结果不法说”与“行为不法说”之分：结果不法说认为，只要行为人侵害法律上保护之利益，除非行为人之行为具有阻却事由，否则即为不法；行为不法说认为，行为人之不法，应取决于行为人之行为违反法律强制或禁止规定，行为人欠缺法规范上、社会上期待之注意义务，构成违法。其后，又有两者的折衷说106，形成各说争妍的态势。
结果不法说与行为不法说反映了一个问题的两个侧面，仅从防御性请求权责任构成角度来研究，其产生的效果差异很大。如果采行为不法说，在权利界限模糊或法益不明的场合下，很难作出行为是否违法的判断，有权益保护不周全之嫌。《侵权责任法》第2条所列举的权益类型比较充分，将权利与利益合二为一同等对待，较之传统大陆法上的侵权行为法当属进步。以我国台湾地区“民法”为例，学说上认为，关于侵权责任限于权利保护之见解，对利益之保护显然不足。并且，法院在实务上已经逐渐放弃权利与利益之区分，作为侵权责任构成之要件，而以违法行为作为侵权责任成立之判断基准。107但整体而言，实务上适用台湾地区“民法”第184条第2项（关于违反保护他人之法律致人损害赔偿的规定）规定，仍以保护“权利”为主，保护“利益”的情形，相对较少。108《侵权责任法》第2条很好地化解了权利与利益的区分问题，一旦出现权利界限模糊或法益不明的情形，这一关于权益的规定可以涵盖之，这给违法性的证明带来了机会。但在司法实务中，这一具有宣示意义的条款能否抵御住层级较低却更为具体的法律规范的攻势，颇令人质疑。例如，某工厂在符合排污标准的前提下排放污水，日积月累很可能会对河流下游居民生活及健康造成妨害，但在环境权范畴尚不明确的前提下，符合排污标准的排污行为很难说其具有违法性，自然难以提起防御之诉。109如果采结果不法说，“对于被害*权人**益之保护故称周到，但是行为人之行为自由可以说未受到法规范适当的保障，甚至有碍人类社会的发展”。“特别是在面对间接法益侵害和不作为侵害的场合，它会不适当地扩大责任人的范围。”110例如，制造无瑕疵商品之行为将因商品致人受伤之结果，而回溯地被认定为具有违法性。另外，违法性在侵害结果发生前可能已成立，例如违反交通限速规定之行为，不须有车祸损害发生，即具有违法性。111
在妨害违法性的认定上，排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件，这与结果不法说找到了契合点。如有学者指出，如果把损害的违法性看作是请求权的前提，则必须注意到这些请求权的基准点：导致损害的行为并不必然具有违法性，但这种行为所造成的侵扰状态，则一定具有违法性。112依据结果不法说，违法性是被推定的，侵害人能够在任何情况下证明正当理由的存在，并不同于行为不法说，要求被妨害人对事实的违法性负举证责任而致实质上要求妨害人具有过错。换言之，如果采行为违法说，排除妨害请求权无法以违法性作为构成要件，违法性考察也就没有必要了。采结果不法说，也使得防御性请求权对权益保护的周到性之特质得到充分体现，侵权法上防御之诉原本就是为弥补损害赔偿之不足而设立的。在妨害防止请求权行使上，直接侵害尚未形成，所谓的妨害违法性仅仅指可能的妨害是违法的，而非现实的妨害是违法的。承认暂未形成侵害为不法，会给人一种莫须有之感，故应严格限定主张此种请求权应以权益直接面临现实的重大侵害为前提。
继续侵害之虞或侵害迫近作为妨害事实，追究妨害人之妨害排除与妨害防止的责任，其实并不需要过分关注违法性。因为法院在判断妨害之有无违法时，“似乎根本就不是以人的行为作为判断标准，而是出于对利益衡量的考虑”。113但是，如果在不存在违法性的情况下，又何以请求排除妨害抑或防止妨害？为了达到理论上的圆满，对违法性的判断才成了防御性请求权得以主张的前提。因此，笔者认为，抛开损害赔偿责任，仅就防御性请求权责任而言，妨害违法性的判断不过是一种技术性手段，而对违法性的判断过程实际上即是对妨害事实本身的认定过程以及包括容忍义务在内的防御性请求权阻却事由的判断过程。但力求理论的逻辑自洽，将结果违法性作为防御性请求权的构成要件也是必要的。
（三）请求权阻却事由（容忍义务）的考虑
有容忍义务时可以排除防御性请求权的主张，而容忍义务源于一般的排除违法性的理由。德国法认为，允许妨害的产生，可以基于私法规定，亦可基于公法规定；可基于一般性法律规定，亦可基于权利人与侵害人之间所存在的特别法律关系或者法律基础。114防御性请求权阻却事由可以包括合同、单方允诺等。此外，直接来源于法律规定的限制物权的行使、相邻关系容忍义务、紧急避险、紧急状态情事等也可以构成阻却事由。上述排除请求权主张的阻却事由作为抗辩事由，其存在须由妨害人举证证明。
荷兰民法典赋予了法院“以不当行为有重大社会利益，受害人必须忍受为由驳回当事人对不当行为的停止侵害行为之诉”的权利。荷兰的一项判决显示了这一规则的意义：绿色和平组织*锁封**了原告氯化物制造商的铁路站台，以致所有的火车都不能从工厂所在地开出。法院认为只要*锁封**时间不长且尽可能减少了损失的发生，他就能因公共利益而具有合法性。原告停止侵害行为的诉讼请求被驳回。115这项判决的主张也备受质疑。英国法即认为，“不当行为人的行为在一定程度上是为了公共利益，还远不是拒绝发出以保护权利受永久性侵害的当事人为目的之禁止令的充分理由”。116究其原因，个体权利或利益与公共利益发生冲突时，并非总是处于下风，权利或利益是存在位阶的。这是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。优位权利者优先于低位权利者得以实现；低位权利者须容忍优位权力的“侵害”。117例如，人身权利由于其不可恢复之特性，其位阶显然优于财产权利，故财产性公共利益的实现不得以牺牲公民的生命权、身体权、健康权等为代价。因而，重大社会利益或曰公共利益能否构成防御性请求权阻却事由值得慎重对待，公共利益并不必然构成防御性请求权阻却事由。
为了避免防御之诉的泛滥，在“权益保护”与“行为自由”两种对立价值之间寻求平衡成为关键性的问题。一般来说，“只有具体的和无法避免的危险才能建立原告和被告之间类似于合同相对人之间的能够导致履行请求权的利害关系”118，也就是说，轻微的妨害或妨害危险应当得到权利人的容忍，应当构成防御性请求权阻却事由。与此同时，同样要关注权利或利益的位阶问题。《欧洲侵权法原则》在利益的位阶权衡问题上做了尝试，第2：102条第1款规定，“受保护利益的范围取决于利益的性质；价值越高，界定越精确、越明显，其所受保护就越全面”。第2款至第5款依利益位阶由高到低的次序对第1款规定作了进一步阐释，“生命、身体或精神的完整性，人的尊严和自由受最全面的保护；财产权包括无形财产权受广泛保护；纯经济利益和契约关系的保护可受更多的限制……；保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害利益时，对利益的保护程度更高”。上述规定在划定了侵权法所保护的利益范围的同时，也确立了各种对立利益之间辨别优劣轻重的规则，这种利益权衡的规则在防御性请求权场合仍须适用。例如，对于妨害或妨害危险的容忍程度而言，针对人身权益保护而主张的防御性请求权要明显低于针对财产权益或契约权益保护而主张的防御性请求权。特别是对于人身权利中的生命权、健康权的保护，即使妨害再微不足道，也要给予当事人防御性请求权主张之权利。防御性请求权虽不以过错为前提，但也并非完全不考虑加害人是蓄意还是疏忽。在故意妨害的情形下，对被害人利益的保护程度愈高，其主张防御性请求权的起点也就愈低。
取得预防效果的自助预防行为有时也会成立阻却事由。1995年奥地利最高法院的一起案例反映了这个问题：一家旅行地图出版社在其发行的地图上标示了一条经过原告土地的自行车旅行路线。原告要求出版社停止发行该地图的诉讼请求被驳回。理由是，原告已经用栏杆和禁止通行牌阻止游客进入其土地，倘若游客仍按地图路线越过原告的不动产则该出版社对这一结果已没有可归责性。119这里还应区分两种情况：如果被害人自助预防行为在效果上消解了加害人的妨害或妨害危险，防御性请求权主张的必要性即不复存在；如果被害人的自助预防行为并未达到预期效果，防御性请求权仍得提起。当然，在有效地阻止妨害的自助预防行为发生后，被害人因其行为所支出的费用可据损害赔偿法主张。
四、侵权法防御性请求权之“履行障碍”120
基于履行障碍法上的原因，事实上存在着妨害不可能被排除或妨害之危险不可避免的情形，此时妨害人的妨害排除或妨害防止之责任只得免除。这与容忍义务对防御性请求权的排除有重大区别。在履行障碍场合下，防御性请求权并未被排除，只是由于妨害人拒绝履行或因某种客观因素无法履行，排除妨害与防止妨害之责任在不得已的情况下可能被免除。而容忍义务对防御性请求权的排除意味着排除妨害与防止妨害之责任自始不应承担。在侵权法上，履行障碍法的一般规则于已成立的妨害排除和妨害防止请求权仍有适用空间。
（一）履行障碍的构成
在合同法中，构成履行障碍的情形主要包括：合同义务的不履行（违约）、缔约过失、不可抗力、情事变更、当事人死亡或丧失行为能力（并非于所有合同均构成履行障碍）等情形。121在去除违约、缔约过失等合同所特有的要素后，上述情形大抵可以构成侵权法上防御性请求权妨害排除与妨害防止责任之履行障碍。在履行义务的原因层面，合同法违约形态中的先期违约和现实违约（主要包括履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行等）在于对约定义务的违反，而侵权法的防御性请求权所指向的义务为法定义务（主要是不作为义务），在对义务概念做转换之后，研究防御性请求权的问题引入履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行等概念是有实用价值的。例如，侵害人履行妨害排除义务限于迟延时，必须排除在此期间所产生的其他妨害，并赔偿其他损害。122这与合同法迟延履行规则并无二致，均是将迟延履行看成是对义务的违反从而具有可归责性。又如，侵害人拒绝履行妨害排除义务，作为履行请求权效力的表现，受害人可以请求法院强制履行。对于不可抗力和情事变更，所造成的妨害无法排除或妨害无法防止的障碍，其上的责任得以免除。当然如有迟延履行义务之情形，责任虽不能免除，但妨害排除或妨害防止又无法实现，于此，一般的情况应当是转致适用损害赔偿法。对于不可抗力范围的确定以及情事变更程度的确定，是颇为复杂的问题，恐难形成一致的规则，唯有赖于法官在个案中的判断。需要指出的是，这里的不可抗力致妨害无法排除与因不可抗力因素造成的对他人的妨害之情况是不同的，前者的不可抗力出现在妨害发生之后和排除之前的时间段，后者则是妨害产生的原因。后者由于防御性请求权并不要求侵害人具有过错，因而只要在结果上给他人带来妨害，侵害人即应承担妨害排除责任。
（二）履行障碍的效果
1.强制履行
自义务人角度来说，妨害人应当承担妨害排除与妨害防止之责任，被妨害人可以通过主张履行请求权来要求强制履行。在债法上，强制履行的内容主要包括直接强制、代替执行和间接强制等。但在侵权法防御性请求权履行障碍的场合下一般依靠代替执行、间接强制的手段来达到强制履行之目的。《民事诉讼法》第253条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，应属于间接强制的法律规定，但妨害排除或妨害防止在大多情况下属于未造成损失的非金钱给付义务，在此情况下的迟延履行金的计算，法律未作明确规定，使得这一条款在司法实践意义上落空。但《民事诉讼法》第255条“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”的规定，又加强了间接强制的作用，依此规定可以督促义务人履行排除妨害和防止妨害的义务。此外，对于代替履行，《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”但需要指出的是，这里的“费用”不是排除妨害或防止责任的直接的法律效果，因为它不是法院判决上确定的妨害人的义务，而是在判决执行过程中基于法律规定所产生的“费用”。
在有些情况下，妨害人常常基于某种障碍无法承担防御性请求权的相应责任。如同债法上的情形，“只有当给付对于债务人来说尚为可能且尚可苛求时，法院才能够作出债务人实际履行给付的判决”123，同样地，防御性请求权也存在履行不能的问题。这里的履行不能，不仅包括妨害人自身无法履行，还包括借助第三人的力量依然无法履行。履行不能是“唯一的蕴涵并承载正当化理由于自身的范畴”，“因为履行已经不能而仍然让债务人负担实际履行的义务显然是没有任何意义的”。124德国新债法确立的履行不能的具体态样，主要包括真正不能、事实不能、人身不能三个层面。真正不能即根本就不能够履行给付的情形，相当于接近物理或自然法则上的不能。事实不能即履行虽然在理论上仍为可能，但却不会为任何理性的人所认真期待的情形，衡量的标准是看支出的费用与履行利益是否成比例。人身不能即基于道德因素的考虑不适宜亲自履行的情形。真正不能应当是履行请求权的“真实界限”，而事实不能、人身不能应当作为履行请求权的“缓和界限”而受到必要的规制。125对于事实不能，在判定履行利益与成本的“严重不成比例”方面，确实无法列出一个具体的百分比，但其也应“达到一个特别显著的、并且以诚实信用原则无法忍受的程度”。例如，在有害的不可量物妨害的问题上，无论排除妨害成本多么高昂，基于对被害人健康利益的考虑，妨害必须被阻止和排除。在人身不能上，基于专属给付的特质，由给付障碍与给付利益的道德属性来决定。例如，不得要求妨害人冒人身危险去排除妨害或防止妨害。
2.对履行不能的补救
在债法上，债务人对履行不能承担何种后果依据履行不能所产生的原因来判断，大体可分为因可归责于债务人的事由导致的履行不能、不可归责于债务人的原因导致的履行不能以及因第三人的原因导致的履行不能三种情况。如果处在全部不能的场合，债务人可免除义务，如果处在部分不能的场合，债务人可免除部分义务。对于不可归责于债务人的事由导致的履行不能，债务人不仅可以免除履行债务的义务，还不承担债务违反的法律责任。对于可归责于债务人的事由（包括因债务人原因而发生第三人原因导致履行不能的情形）导致履行不能，债权人有权解除合同，主张履行不能部分的违约金、损害赔偿金。这其中损害赔偿是对履行不能最为有效、最为全面的补救措施。
同样地，在侵权法中，妨害排除与妨害防止如遇履行不能，其法律后果一般也应当指向损害赔偿。但与债法相比，又有其特殊之处。依救济损害原则，有损害才有赔偿，无损害则无赔偿。赔偿之目的，最基本的是补偿损害，使受到损害的权利得到救济，使受害人能恢复到未受到损害前的状态。依《侵权责任法》的逻辑，“危及他人人身、财产安全”的妨害行为也属于“侵权行为”，妨害与损害均是对权益的一种“伤害”，只是程度有所不同，当这种妨害造成损失时，自然可以要求赔偿。但因履行不能而致排除妨害不能，时间上一般处在造成实际损害之前，在大多数情况下妨害并未造成“实害”，其上的损失如何评估并非易事。英国对此有司法实践上的经验。1975年的一则判例是这样处理的：该案被告的养猪场12年来散发难闻的气味，妨害了毗邻的原告的生活，法院比照其他事故造成受害人嗅觉损伤的案件判决被告赔偿原告损失1000镑。但此后的司法实践对此提出了批评，认为由于私人妨害在本质上是针对土地的侵权，而不是针对人身的侵权，因此，以其他的人身损害案件为参照来确定妨害舒适案件的损害是不恰当的。正确的方法应当是，根据造成妨害的实际情况，评估由此给土地（包括房屋等）造成的价值上的损失。英国传统法学界的传统看法是，私人妨害之诉并不直接救济人身损害或伤害本身，而只是赔偿因妨害而导致的土地利用价值减少的损害，藉由这样的途径间接提供对人身损害的补救。126对人身权益的救济似乎找不出更好的办法，依财产在价值上的减损程度来确定赔偿额是最为便捷的。但须注意的是，从大量的不动产相邻关系纠纷的实际情况看，当事人主张的形式上是财产权益而实质上却是人身权益。例如，在众多的采光妨害案件中，当事人主张的因阳光遮挡造成的损失中不仅包括房屋贬值的损失，还包括对身体健康和居住环境的损害。再如，在噪声妨害案件中，当事人首先考虑的是噪声对其身体健康的伤害，而非不动产的价值。因此，在人身权益受到妨害又遇排除不能的情形时，要求妨害人支付一定的赔偿金来慰藉被害人是必要的，赔偿的范围之确定唯有期待未来立法明确之。例如，原告长期遭受电梯间的低频声音侵扰，又未达到噪声之标准，且虽有房屋设计上的缺陷又在客观上排除不能，法院径行驳回原告请求显然有欠妥当，由房屋的建设者或电梯的受益人支付受害人一定的费用是必要的。
五、以“氨气超标排除妨碍案”为例之解说
下举一则真实案例，来分解防御性请求权责任形态的构成要件，以及解说防御性请求权在侵权法上的适用。
[案例]原告甲为业主，第一被告乙为原告甲居住房屋的开发企业，第二被告丙为房屋的承建单位。甲与乙签订商品房买卖合同，购置了乙开发的一套面积近200平方米的住宅。甲一家人在入住新房后就发觉室内有异味，并时常患咽炎、支气管炎等病症。后经有关单位检测，结果显示：室内氨气超标，氨气来源为建筑物墙体挥发所致。造成室内氨气超标的主要原因，是由于在冬季施工时混凝土中加入了含有尿素成分的防冻剂。甲认为：二被告构成共同侵权，应当承担排除妨碍责任，遂起诉法院要求二被告通过第三方采取光触媒产品治理措施治理室内污染。二被告辩称：原告的住房是20世纪90年*开代**发建设的，当时我国的室内污染标准尚不完整，民用建筑室内氨气污染的国家标准没有出台。被告开发建设的房屋符合当时的国家标准，因此，无论是开发商还是承建人均无过错，故不应承担民事责任。法院经审理认为，居室内氨气含量超过国家标准，会对人的身体产生一定的损害。原告及其家人长期在这样的环境中，势必会影响其身体健康。造成原告室内氨气超标直接原因是第二被告承建单位在冬季施工时使用了混凝土防冻剂，这一行为虽不违反当时的建筑标准，但其导致的后果是侵害原告的身体健康权，应当承担排除妨碍的责任。法院判决：由第二被告承建单位支付空气治理费27000元，用于第三方以光触媒等工艺治理原告室内超标氨气。127
（一）原告救济方式的选择
从本案的实际情况看，原告甲主要有三种救济途径：其一，基于商品房买卖合同，主张第一被告房地产开发商乙承担物之买卖瑕疵担保责任；其二，从物权保护制度出发，承建单位丙由于施工建设过程中的特定行为对甲房屋使用权能构成妨害，主张排除妨害；其三，从健康权保护出发，承建单位丙由于施工建设过程中的特定行为对甲及家人的身体健康构成妨害，主张排除妨害。
若甲向乙主张物之瑕疵担保责任，则甲应首先证明该房屋的瑕疵之处。物之瑕疵乃是“出卖人所交付之买卖目标物之实质状态与依契约之应有状态不符合，且不利于买受人”。128甲与乙订约之时与乙向甲交付房屋之时均未有氨气污染的国家标准，且当时这一问题也未得到足够的重视129，很难说作为目标物的房屋的实际状态与“应有状态”有何不符，乙的交易行为亦不违背合同约定，因此在债务履行上对乙无可苛责。此外，由于瑕疵担保责任的产生要受质量异议期间的限制，原告甲在时隔多年后主张这一权利，很可能超过了发现目标物瑕疵的合理期限。在法律效果上，物之瑕疵担保责任的成立致甲具有了减价、解约、损害赔偿等权利，但对于减价数额和损害赔偿数额，由于氨气超标并未给人的身体带来实质性病变，而难以确定。甲依此途径维权有很多的实际困难。若甲依物权请求权主张排除妨害，其基本思路是：房屋的使用权能为居住，而室内氨气超标对人身体健康造成持久的危害，丙在建筑过程中加入防冻剂的先行行为是给房屋所有权之使用权能带来妨害的原因，故甲有权请求排除这一妨害。但是，原告甲真正关注的恐非所有权的使用权能，而是自己及家人的身体健康。对民事权益的差别保护是一个客观存在的法律现象，从权利保护的周全性而言，一项财产性权利也难以与人身权利相提并论。因而，对原告最有利的也是最符合原告诉讼请求本意的是依保护健康权角度主张权利，即前述第三种救济方式。从健康权保护出发，甲起诉要求二被告通过第三方采取光触媒产品治理措施治理超标氨气，即是从侵权法上主张防御性请求权。
（二）排除妨害责任的构成要件分析
排除妨害责任并不以过错为要件，故被告乙和丙在抗辩中提出的房屋建设符合当时国家标准而无过错，对其责任的承担不构成任何影响。原告甲仅需证明客观上存在可能导致侵权损害赔偿责任发生的事实，即可主张排除妨害请求权。氨气超标对人体的危害已为科学证明。对房屋的鉴定结论显示：氨气来源为建筑物墙体挥发所致，其原因在于被告丙冬季施工时在混凝土中添加了含有尿素成分的防冻剂。本案中，在证明妨害业已存在的问题上，并不存在举证上的困难。在违法性的判断上，尽管房屋建设中添加防冻剂的行为并不具有违法性，但这种行为所造成的后果是有损原告甲的身体健康，则一定具有违法性。同时，又基于对于人身健康的妨害无可容忍的理由，原告甲得主张防御性请求权排除超标氨气的妨害。从妨害原因判断，第二被告承建商丙在混凝土中添加防冻剂直接导致了甲房屋氨气超标结果，因而丙是妨害的直接制造者，应作为妨害人而承担排除妨害的责任。本案第二被告丙施工中添加防冻剂的行为并非基于第一被告乙的指示，故乙并非妨害的制造者。同时，因在验收丙交付的建筑工程时尚无有关氨气污染的国家标准，无法控制氨气超标这一妨害的发生，其验收为合格的行为亦符合当时国家对建筑房屋的质量要求。因此，无论从妨害原因还是对妨害物的控制上看，乙都不应作为妨害人，无须承担排除妨害责任。
本案法院最终判决由第二被告承建单位支付空气治理费27000元，用于第三方以光触媒等工艺治理原告室内超标氨气。这里的空气治理费为排除妨害所生之费用，法律性质上属于“预防费用”，应由妨害人承担。法院判决丙支付空气治理费，是由于妨害人无法以自己的行为治理超标氨气，必须借助第三方的力量来排除妨害，故这项费用是排除妨害的法律效果，而非妨害的结果性损害。它不同于受害人先行排除妨害而自己预先支付的费用，这种费用承担的形式属于排除妨害的实际履行方式，并不属于履行不能的范畴。
（三）履行障碍的假设性分析
假设本案出现履行不能的情形：囿于当前的科技发展水平，客观上无法根除室内超标氨气。在此情况下，排除妨害成为“真正履行不能”，即可引致适用损害赔偿规则。在赔偿数额的确定上应当兼顾氨气妨害带来的财产性的损失和人身性的损害。设想一下，居室内弥漫着刺鼻的氨气味道，如果甲要出售该房屋，其卖价必定低于同一区位地点的室内无污染的房屋，房屋价值的减损是显而易见的。同时，室内过量的氨气必然是身体健康的潜在威胁，由妨害人先行支付一定的赔偿金也是必要的，这里可不必恪守损失多少赔多少的“补偿性赔偿”的原则，法官可依个案的具体情况作适当自由裁量。若室内污染极其严重，根本无法居住适用，则不是排除妨害而是纯粹的损害赔偿问题了。
结语
肇端于《民法通则》“民事责任”一章的《侵权责任法》，确使中国的民法制度面目一新：它不再“唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚”，130而是延续自己仅仅二十余年的“民法传统”，搭建起一种至少在体例上比较别致的侵权法制度。在德国、日本等大陆法系国家，防御性的物上请求权上升为一般性的请求权，历经长期的学说与司法实践之努力。《侵权责任法》将最广泛的侵权责任承担方式适用于最广泛的民事权益的保护上，其立法前瞻性可见一斑。但立法理念的超前并不意味着实现了法律规则之间的自洽性。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任之构成迥异于损害赔偿，而《侵权责任法》对此没有做出必要的区隔。在《侵权责任法》之下，不仅有“损害赔偿法”，还要有“损害预防法”与之并驾齐驱。这唯有依赖于民法学者在解释论上不断前行，建构起与立法、司法相适应兼具强大解释力的学术体系。
本文原载《法学新论》（台湾地区）2012年第4期（总第37期）
论小区共用部分车位、车库的约定专用——兼评《物权法》第74条
目次
一、引例：地下车位“只卖不租”案
二、《物权法》第74条议评
（一）《物权法》第74条理论基点：“约定归属论”
（二）对“约定归属论”的质疑与评价
三、约定专用权及其客体范围
（一）“共有部分”还是“共用部分”
（二）共用部分的范围
（三）得约定专用之共用部分的范围
（四）共用部分车位、车库的判定
四、车位、车库专用使用权的设定
（一）让售契约
（二）共同规约
（三）共有之法理
五、《物权法》第74条解释论
在《物权法》立法过程中，车位、车库的归属问题始终是个争议较大的问题。原因在于，随着我国经济的不断发展，汽车逐渐成为人们较为普及的代步工具，由此带来的停车难问题日显突出。而由于停车位资源稀缺，加之房地产开发商追逐高额利润，以及法律规定缺失等因素，围绕车位、车库的归属、使用、收益等问题争论不断。至《物权法》出台，车位、车库归属与使用确立了新的法律规则。《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”
一、引例：地下车位“只卖不租”案
业主甲获知本小区地下车库即将启用，遂与小区的开发商乙联系租用车位事宜。然而，从开发商那里得到的消息是车位“只卖不租”，而且还要按月缴纳管理费。甲认为，小区的地下车库是小区公用设施的一部分，应当为全体业主共有，乙公司作为小区开发单位无权出售车位，故将其告上法庭，请求法院判令乙公司提供一个车位供甲使用。乙公司则认为，该小区的地下车库属于建筑区划内规划用于停放汽车的车库。被告取得了该地下车库的施工许可证并独立投资，该车库不属于业主共有。
从法律适用层面而言，本案适用《物权法》第74条无疑，而依照该条文审理此案，原告甲败诉也是确定无疑的。依第74条第2款的规定，开发商与业主应当就车位、车库的归属进行约定，而在双方当事人没有达成契约合意的情况下，法院显然不能强令双方缔约。于此场合下，甲是否可以依第74条第1款主张车位之使用权利呢？答案依然是否定的。“首先满足业主的需要”不等于“必须满足业主的需要”，只要乙公司没有将车位提供给该小区业主以外的人使用，即可以认为符合“首先满足业主的需要”之规定了。法院当然不能直接判令乙向甲提供车位，否则，也会侵害其他业主的权益。本案的当事人甲如果想使用车位，只能接受乙公司或售或租的条件，尤其在车位数量尚不能满足本小区业主需求的情况下，更无缔约上的话语权，处于明显劣势。
二、《物权法》第74条议评
（一）《物权法》第74条理论基点：“约定归属论”
《物权法》第74条确立了小区车位、车库的约定归属和法定共有两种模式，第2款和第3款分别表达了这两种立场。对于占用业主共有的道路或者其他场地的车位权属归业主共有，无甚争议，争点主要集中在第2款的规定。第2款的理论基点是所谓的“约定归属论”。此种观点认为，车位、车库不同于道路、电梯等共有财产，后者可以由业主共有共用，而车位、车库只能由业主专有或专用。从实践来看，车位、车库的归属和使用大多是由开发商和业主在购房合同中确定的，确定的方式是多样化的，可以采取出租、出售或附赠等方式加以约定。支持这种观点的学者还认为，通过约定来解决归属的必要性在于：有利于鼓励开发商修建更多的车位、车库；有利于对地下空间的利用和社会财富的创造；充分体现私法自治原则，符合市场经济的内在要求；有利于对车位、车库有效利用和管理。131如果将车位、车库简单规定为业主共有，可能不利于开发商的投资。即便不是业主共有，而开发商保留所有权，开发商也可以通过承租等方式来实现业主对车库的使用。132
（二）对“约定归属论”的质疑与评价
《物权法》第74条第2款并未直言“建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库”的归属于谁，而是采取了模糊策略，规定上述车位、车库归属“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，如此规定明显欠缺法律规则的确定性。由于契约制度是以所有权制度为前提的，也就是说约定的前提必须是所有权明晰，而以约定来判断所有权状态，似有逻辑倒置之嫌。133
“约定归属论”实际上是隐含了一个前提，即把建设区划内的车位和车库的原始归属确定为开发商。参与《物权法》起草的有关人士对此的解释是，车位、车库约定业主专有或专用，既容易操作，也可以避免纠纷。如果规定车位、车库归业主共有，由于车位、车库和住宅的配套比例不同、业主之间享有的住宅面积不同、商品房销售状况不同等原因，归业主共有很难操作。134若将车位、车库规定为业主的共有财产，一方面共同管理所需的协调与效率难于保证，另一方面开发商缺乏投资刺激，怠于建筑，则车位、车库问题会日趋紧张，最终损害的还会是业主的利益。135事实上，在《物权法〈草案〉》的历次审议中，车位、车库的归属问题，多有人主张应为业主共有，或者在共有的基础上再行约定专用，但是这种意见未被采纳。全国人大于2005年向社会公布的《物权法〈草案〉》中，对于车位、车库的归属，曾有过“推定共有”的规定，即“车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有”。而通过的《物权法》又改变了这一立场，进一步作了有利于开发商的修改。有了《物权法》第74条第2款的制度保障，开发商在楼盘清盘后依然可以通过控制小区的车位、车库获取高额利润。
此外，由于车位与车库本身也存在着多种建设类型，如地表停车场、地下车库、楼房首层车库、多层停车楼等，相当一部分车位、车库依照目前的国家或地方有关规定是无法进行产权登记的。在实践中，即便是能够登记，其登记也是独立的房屋产权，而非车位、车库专门产权。136在我国，车位、车库权属专门登记的制度模式尚未建立。虽然，有学者认为不动产登记并非不动产物权变动的唯一依据137，但是，就目前的现实情况而言，车位和车库如果无法进行权属登记、不能获得权属证书，其权利范围将难以彰显，其交易、处分、收益等也会困难重重。在没有权属证书的情势下，业主难以用完全物权的绝对权来对抗开发商拟定的格式合同，势必损害业主的正当权益。因此，认定车位、车库的权属应以现*房行**地产法律能否办理权属证书为标志。
将车位、车库统一规定为专有权的客体进行权属登记，当然是比较好的制度选择，但考虑到土地使用权的分摊、容积率的计算方法等各地做法差别较大，加之各地的建筑标准以及对车位、车库的实际需求不尽相同，统一起来有相当难度。另外，如果不加区别地将车位、车库纳入专有权的客体，开发商将会主导小区车位、车库处置，很可能导致开发商一次投资而获得多重利益，侵害业主的专有权。综上，《物权法》第74条确立的车位、车库的归属与使用的制度模式并不合理。
三、约定专用权及其客体范围
参酌不同国家和地区的立法例，并结合我国的实际情况，循现行法律能够办理权属证书的车位、车库应认定为专有部分，不能办理权属证书的车位、车库应认定为业主共有；对于共有的车位、车库设定“专用使用权”，由特定区分所有权人或特定第三人专属独占使用。下面对“专用使用权”的几个相关问题作简要探讨和分析。
（一）“共有部分”还是“共用部分”
我国的《物权法》中并未使用“共用部分”的概念，而是以“共有部分”代替之。尽管有学者在学理解说上采用“共有部分”的概念138，但各国建筑物区分所有权法则常用“共用部分”一词，与“专有部分”相对应。简言之，《物权法》使用“共有部分”，在我国区分所有权理论研究尚未深入的特殊语境下，有误导之嫌。首先，易混淆建筑物区分所有权制度中的共有所有权与民法中的一般共有概念。区分所有建筑物之“共用部分”从属于“专有部分”，且具有不可分割性，这与一般共有有显著区别。其次，区分所有权理论对待“专有”以外部分更强调“用”而非“有”。在《物权法》未对“专有部分”和“共有部分”作出清晰厘定的情况下，可能影响“共有部分”范围的识别。例如，有学者认为在对待地下车库的归属问题上，须依是否计入公摊而定。如果开发商在销售商品房时，将地下车库计入公摊，显然是采取分摊销售的方式，地下车库的所有权应当属于全体业主。反之，其所有权属于开发商。139这种观点的隐含之义是说，谁投资即由谁取得所有权，其法理来源恰好与所有权的共有理论相吻合。依共有理论来确定“共用部分”的范围，与区分所有权的法理特质相冲突，会得出不同的结论。所谓的“共用部分”，应理解为专有部分以外的建筑物，即不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。140陈华彬教授也认为，《物权法》如此规定，“降低了建筑物区分所有权在物权法体系中的地位，属于严重的措辞欠当”。141
（二）共用部分的范围
共用部分是建筑物区分所有的核心重要问题。142从不同国家和地区的立法例来看，对于共用部分范围，多采用排除专有部分的方式加以确定。例如，日本《建筑物区分所有权法》第2条第4项规定，共用部分指“专有部分以外的建筑物部分”以及“不属于专有部分的建筑物附属物及依第4条第2项规定被当成共用部分的附属建筑物”。第4条第2项又规定，“建筑物部分与附属建筑物得依规约当成共用部分”。又如，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第3条第4款规定：“共用部分指公寓大厦专有部分以外之其他部分不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。”
我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”而对于“专有部分”和“共有部分”的范围均未作出界定。按照一般的解释，“专有部分”在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，始可成立区分所有；反之则仅能成为单独所有或共有。143专有部分的范围，通说为“壁心和最后粉刷表层”说，认为应分内部关系与外部关系分别而论。在区分所有权人相互间，尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，专有部分包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分；但在外部关系上，尤其是对第三人（如买卖、保险、税金）
关系上，专有部分则包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。144除建筑物的结构部分外，专有部分还包括建筑物的附属物与附属建筑物。所谓“建筑物的附属物”，主要指配置于建筑物内部的管线设施。这其中，专供专有部分使用的管线应属于专有部分的范围之内。所谓“附属建筑物”，则指仓库、车库等从属于某一专有部分的建筑物。建筑物“专有部分”以外的部分为共用部分。
（三）得约定专用之共用部分的范围
在共用部分中，构造上有固定的使用方法且为区分所有权人使用上不可或缺之部分称为当然共用部分（或称法定共用部分）。所谓“当然共用部分”，不得为专有部分使用，也不得为约定专用部分的共用部分。145对于当然共用部分，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第7条规定：“公寓大厦共用部分不得独立使用供做专有部分。其为下列各款者，并不得为约定专用部分。（1）公寓大厦本身所占之地面。（2）连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅、社区内各巷道、防火巷弄。（3）公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。（4）约定专用有违法令使用限制之规定者。（5）其他有固定使用方法，并属于区分所有权人生活利用上不可或缺之共用部分。”日本《建筑物区分所有权法》第4条1款规定：“沟通数个专有部分的走廊、楼梯间或其他构造上应供区分所有权人全体或一部共用的建筑物部分，不得为区分所有权的标的。”
当然共用部分之外的共用部分，即本来应由各区分所有权人依本来用途共同使用之共用部分，可以设定专用使用权，由特定区分所有权人或特定第三人专属独占使用。其目的主要是更大地发挥共用部分经济效用，满足特定需要。除此之外，设定专用使用权也有助于建立和维护对共用部分使用的秩序。以车位问题为例，《物权法》第73条第3款规定，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”，如果不通过设定专用权加以限制，在使用和管理上极易陷入混乱。
除当然共用部分之外，共用部分原则上均可以设定专用使用权，约定为特定人专用。这部分主要包括：（1）建筑物所占地面以外的空地，如可设置专用庭院或专用车位。《物权法》第74条第3款规定的“共有的道路或者其他场地”即属此类。（2）建筑物的楼顶或外墙面，如楼顶和墙面可以设置广告牌，楼顶可以设置专用露台。（3）建筑物的地下空间，如可以设定为专用停车场。这部分虽然约定专用，但不会改变共用部分所有权的归属。各区分所有权人仍然对其拥有持分权，只是它的使用权、收益权甚至处分权受到了限制。
（四）共用部分车位、车库的判定
目前，我国小区车位、车库的营建并无统一标准，从实际情况看主要有四种形式：地表停车场、地下车库、多层停车场、楼房首层架空层停车位。这其中，对车位、车库的权利属性有两类，即专有所有权和共有所有权。按照前述分析，能够取得权属证书的应视为区分所有权人享有专有所有权，权利客体为专有部分；不能取得权属证书的应视为区分所有权人享有共有所有权，权利客体为共用部分。现根据车位、车库的不同形式分析其权属。
（1）地表停车场。主要包括经规划批准的在住宅小区地面上直接设置的停车设施以及《物权法》第74条第3款所规定的停车设施。于此两种情形下，地表停车场的所有权，本质上只是土地的使用权，其权利当然应归全体小区业主，是较为典型的共用部分，得设定专用使用权。
（2）地下车库。在目前的房地产制度下，地下车库能否取得权属证书的重要因素在于是否计算容积率，计算容积率的车库所有权由取得权属证书的权利人拥有，不计算容积率车库的所有权归属于全体区分所有权人。无法取得权属证书的车位、车库得设定专用使用权。对于计算容积率的车库，往往颁发整体车库的权属证书，而车库中的没有物理上遮断的车位无法单独取得权属证书。这种形式的车位，车库的权利人可以通过租赁的方式供他人专用，但由于其并非共用部分，这种专用不属前述的专用使用权。
（3）多层停车场。这种形式的车库由于在规划许可文件中明确规定了土地使用权面积，可以独立办理权属证书，开发商可以保留所有权，不属区分所有之共用部分。
（4）楼房首层架空层停车位。这种形式的停车位，不能从计算容积率的房屋单元中分离或分割，实为区分所有建筑物附属设施，所有权应为该幢设置架空层停车位建筑的全体业主，得设定专用使用权。
四、车位、车库专用使用权的设定
区分所有建筑物共用部分供特定区分所有权人使用，设定专用使用权，须经“约定”。考察不同国家和地区法律，主要有三种方式：让售契约、共同规约、共有之法理。
（一）让售契约
通常而言，专用权的设定主要在购房合同中约定。房地产开发商在销售房屋时，在与不同的购房人签订商品房买卖合同时，同时约定专用使用权的设定。有学者指出，就学理而言，专用使用权的设定，性质上属于共有物（共用部分）的变更或处分，故应于区分所有关系成立后，由区分所有权人共同为之。房地产开发商往往会将建筑物的共用部分与建筑物所占面积以外的空地当作“摇钱树”，一方面将之出售于区分所有权人，另一方面却又设定专用使用权给特定的继受人，借以收取设定费与使用费，获取双重利益。146从现实情况考虑，对于开发商借机攫取暴利的担忧不无道理，但是，以让售契约的方式设定专用使用权亦符合法理。房地产开放商在出售房屋之前无疑是全部建筑物的所有权人，拥有对建筑物的完全处分权，从房屋开始销售以后，这种单一的所有权才裂分为业主的区分所有权（包括专有部分所有权、共有持分权、成员权），单一所有权的建筑物也被区割为专有部分和共用部分。倘若开发商在与每一购房人签订的商品房买卖合同中，明确无误地载明对共用部分设定专用权的处分条款，而每一购房人均认可这种条款，即表明全体购房人认可开发商对共用部分的处置方式，那么，以此设定专用使用权便无可厚非。
以车位、车库问题为例，如果不允许开发商设定专用使用权，在小区业主大会、业主委员尚未成立之前的前期物业管理阶段，停车位的使用将处于一种无序的状态。即便业主大会、业主委员会成立，如果不能实现实质意义上的自治，无法对于共用部分的使用作出议决，这种无序性很可能依旧无法得到改观。允许开发商通过让售契约设定车位、车库专用使用权并不可怕，秩序的建立有时比关注利益分配本身更具现实意义，问题的关键在于如何对这种设定专用权的方式进行必要法律规制。例如，按照《物权法》第73条第1款的规定，如果车位、车库尚未满足业主的需要，而将停车位的专用使用权授予小区以外的第三人，则显属违法，应予认定无效。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》也有类似规定：“公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将共用部分，包含法定空地、法定防空避难设备及法定停车空间让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有权*权人**益之行为。”又如，对于共用部分车位与车库的使用费问题，开发商无权获得，应规定由全体区分所有权人所组成的管理团体收取，用于全体区分所有权人的共同利益。而对于车库与车位专用使用权的设定费用，由于建造车库、设立停车设施，开发商毕竟是要付出一定成本的，因此认为开发商是有权获取的。这样做还可以刺激开发商建造车位、车库的积极性，为业主提供更多的停车设施。但是对于设定费用的数额，行政主管部门应当严加监督控制。对于有学者提出的，在出售商品房时，开发商作为建筑物的原始让与人在向各区分所有权人出售建筑物的某一部分时，可以保留某一部分（可能包括共用部分）的所有权，以后在这些部分上设定专用使用权。147作者以为，专有部分当然可以保留，但对于共用部分，由于其是专有部分之附属，专有部分已经出售，共有部分又如何保留？故法律应当禁止开发商对建筑物共用部分作保留，也应当禁止其保留共用部分的专用使用权，要求其必须在销售商品房的同时对共用部分车位、车库之专用使用权一并处置，或在一定期限内处置，否则将失去专用使用权的设定权，避免开发商囤积居奇损害区分所有权人的利益。
（二）共同规约
共同规约是建筑物区分所有权人为了调整彼此间的利益关系，确保良好的生活环境而订立的共同遵守的协议。依照私法自治、契约自由原则，区分所有权人订立的管理规约只要不违反强制性、禁止性规定，不违反公序良俗，以及排除或变更区分所有权的本质，均可以产生法律上的效力，以共用部分之专用权也可依规约而设定。依规约设定专用权，其效力不仅可拘束区分所有权人，对区分所有权人之承受人亦有拘束力。148一般而言，规约由区分所有权人会议决议产生，在订立时间上，共同规约晚于让受契约。尤为需要注意的是，共同规约对共用部分的处置不得侵害通过让售契约中设定的专用使用权，对于已经处分的权利不得进行二次处分，区分所有权人在先前的让售契约中达成的合意不得在订立共同规约时反悔。设定专用使用权的目的在于建立和维护物的使用秩序，力求物尽其用，专用使用权作为一种物权权利，应当赋予其必要的稳定性。以车位、车库问题为例，如果在商品房买卖合同中设定专用权，在其约定期限内，且使用人善良履行给付使用费等义务的情况下，众区分所有权人不得以合意、自治等形式将此权利径行消灭。当然，对于在其他共用部分增设车位、在增设车位设定专用权、处置已届使用期满的共用部分车位等问题，区分所有权人则有权通过一定的程序集体决策。
（三）共有之法理
区分所有建筑物之共用部分在性质上属于区分所有权人共有。而专用使用权的设定，属于对共有物变更或处分的情形，因此区分所有权人可以依照共有物的变更与处分方式（共有之法理），将共用部分为特定区分所有权人设定专用权。在程序上依各国立法的规定，一般需要区分所有权人过半数及其持份合计超过三分之二同意即可。如日本《建筑物区分所有权法》第17条规定：“共用部分之变更（以改良为目的且无须多额费用者除外），依全体区分所有权人的决议或获表决权三分之二以上多数的*会集**决议而实行。”根据《意大利民法典》第1120条、第1136条的规定，“改进共有财产或者为更方便地使用共有财产作出的改造决议”须以“由代表建筑物三分之二价值的共有权和半数以上的共有人通过”。我国《物权法》虽然没有规定共用部分可以设定专用使用权，但对于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，《物权法》第76条规定，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。依照区分所有权人会议的决议，将共用部分设定专用使用权给特定区分所有权人时，应理解为是区分所有权人将共用部分的使用方法所作的内部的物权合意，其因此所设定的专用使用权具有物权性质。149对于共用部分车位、车库的使用，如果能够采取物权登记形式，将专用使用权作物权法定登记之，也是一种可行的制度模式。
五、《物权法》第74条解释论
回到第一部分的案例，如果业主甲不能与开发商乙达成合意，进一步说，甲如不能接受乙对车位的处理方式及条件，将无法获得车位的使用权利。本案的实体判决正是驳回原告甲的诉讼请求。而依照前述共用部分车位设定专用使用权之模式，如果该车库无法获得独立权属证书，即可认为该车库为共用部分，其车位的使用应当设定专用使用权。开发商可以通过与业主签订商品房买卖合同设定车位的专用使用权，这里就不存在开发商出租和出售的问题。而只有在车库能够获得独立的权属证书，能够成为专有权的客体，才有开发商出售或出租车位的问题。可以说，通过设定专用使用权的模式，业主得不到车位的危机大为缓解。而开发商通过在商品房买卖合同约定中设定专用使用权，并可以从中收取必要的设定费，利益也并未受损。当然，专用使用权的设定问题在各国立法与学说上至今仍是一大难题，需要有相当精细和科学的规划。
以依据目前相关法律规定能否办理权属证书来作为车位、车库权属的直接依据，以共用部分设定专用使用权模式为进路，对于《物权法》第74条可作如下之解释：第1款规定的“首先满足业主的需要”，是指在业主在没有放弃购买、租赁、获赠以及设定专用使用权等权利的情况下，不得将规划用于停放汽车的车位、车库出售、附赠或者出租给业主以外的第三人，也不得为业主以外的特定第三人设定专用使用权。第2款规定的当事人出售、附赠或者出租规划用于停放汽车的车位、车库，应当取得相应的权属证书。专有部分以外的车位、车库，当事人可以通过约定设定专用使用权，交由特定业主专用。第3款规定的“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”，业主大会可以做出决定或订立管理规约，交由特定业主专用。
本文原载《天津商业大学学报》2011年第1期
关于公有住房使用权纠纷案件的调查与分析
目次
前言
一、案件的整体情况
（一）拖欠公有住房使用费案件为主要案件类型
（二）结案方式总体上以判决和撤诉为主
（三）变更承租人纠纷案件实务处理争议较大
二、案件主要争点的整理
（一）房屋租赁合同案件的主要争点
（二）权属变更与确认案件的主要争点
（三）房屋买卖（置换）合同案件的主要争点
（四）涉公有住房纠纷离婚案件的主要争点
（五）公有住房*迁拆**安置案件的主要争点
（六）公有住房腾房案件的主要争点
三、相关法律属性的界定
（一）公有住房使用权的法律属性
（二）公有住房“租赁合同”的法律分析
（三）公有住房“置换合同”的效力认定
四、司法裁判规则的建议
（一）确定裁判规则需要明确的原则与思路
（二）房屋租赁合同案件裁判规则
（三）权属变更与确认案件裁判规则
（四）公有住房买卖（置换）合同案件裁判规则
（五）涉公有住房纠纷离婚案件裁判规则
（六）公有住房*迁拆**安置案件裁判规则
（七）公有住房腾房案件裁判规则
前言
1994年，国务院出台了《关于深化城镇住房制度改革的决定》，标志着我国住房制度改革向纵深发展。城镇住房制度改革在坚持国家统一政策目标的指导下，地方分别决策，因地制宜，量力而行；坚持国家、单位和个人合理负担；坚持“新房新制度、老房老办法”，平稳过渡，综合配套。住房制度改革的稳步推进，使我国延续多年的福利型、供给型的住房制度进一步向商品化、社会化的住房供给体系转变，在出售公有住房、加大租金改革力度和全面推行住房公积金制度等方面取得明显成效。与此同时，公有住房使用权进入到流通领域且价格飙升，历史遗留问题凸显，与公有住房使用权（承租权）有关的纠纷不断，大量诉讼案件涌入人民法院。
公有住房的“使用权”或称“承租权”，是我国传统福利住房分配政策和计划经济体制的产物，是政府对劳动者广泛实行的变相工资分配方式。在住房制度改革以前，取得公有住房使用权的承租人，必须是在国家机关或者国有企事业单位工作，其工作达到一定年限，组织上就会根据其工龄长短、职务高低、工作业绩大小、家庭人口等诸多因素，确定分配给其家庭一定面积的房屋，并建立起职工与国家或单位之间的房屋租赁关系。公有住房的使用权实际上隐含了价值，是职工多年工资中住房消费的补偿，也是劳动力价值的组成部分。150住房制度改革以后，符合一定条件公有住房使用权被允许上市交易，并且限制条件呈逐步减少的趋势。对于进入市场的公有住房使用权，已经体现了市场交易价值。但是，由于法律对公有住房使用权的性质界定不清，纠纷的解决缺乏统一的法律规范和裁判标准，加之住房政策带有浓厚的地方特色，不同法院对此类案件的处理方式差异很大，当事人的合法权益不能得到及时有效的保护。应当说，公有住房使用权纠纷案件是我国特定历史阶段的特有产物，属于历史遗留问题，在某些问题上应予特殊对待，这是本文研究应确定的前提。
本文通过调取2008年1月至2011年4月天津市城区六家法院公有住房使用权纠纷案件信息及裁判文书，梳理争议的主要问题，结合天津市的地方政策，从法理角度深入研究，力求为统一裁判规则提出切实可行对策建议。
一、案件的整体情况
据不完全统计，2008年1月至2011年4月，天津市城区和平、南开、河西、河东、河北、红桥六家基层法院，累计受理涉及公有住房使用权纠纷的一审民事案件867件，审结858件。（参见表1）具体情况如下：
表1 2008年1月～2011年4月天津市城区法院审理公有住房使用权纠纷案件统计表
（一）拖欠公有住房使用费案件为主要案件类型
从具体的案件受理情况看，约有66%的案件为租赁合同纠纷案件，其中又以公有住房使用人拖欠产权管理单位使用费纠纷为主。诉讼主体上，原告为产权单位，被告为公有住房使用人。在收案中，主要的案件类型还有权属变更与确认纠纷、房屋买卖（置换）合同纠纷、返还原物（腾房）纠纷，分别占此类案件收案总数的15%、7%、5%。
图1 2008年1月～2011年4月天津市城区法院 各类公有住房使用权纠纷案件收案比例图
（二）结案方式总体上以判决和撤诉为主
在结案方式上，公有住房纠纷案件大多为判决和撤诉，占所有结案方式比例均为40%左右。其中，涉及公有住房的房屋租赁合同纠纷案件的结案方式较为特殊：以调解和撤诉为主，调解率和撤诉率分别为17.63%和49.39%；以判决方式结案的案件相对较少。涉及公有住房的房屋租赁合同纠纷案件讼争焦点主要是公有住房使用人拖欠使用费，矛盾较容易化解。但在权属变更与确认、房屋买卖（置换）合同、返还原物（腾房）等纠纷案件中，结案方式则以判决为主，判决占所有结案方式比例分别高达52.34%、62.07%、75%。这在一定程度上反映了此类案件矛盾调处难度较大，当事人诉争点也较为复杂。因此，后面几类案件亦为本文研究重点。
图2 2008年1月～2011年4月天津市城区法院 公有住房使用权纠纷案件结案方式比例图
（三）变更承租人纠纷案件实务处理争议较大
在调查中了解到，权属变更与确认纠纷案件是公有住房使用权纠纷案件中司法实践处理方式最具争议的案件类型。对于原承租人死亡后公有住房变更承租人过程中家庭成员之间存在承租权纠纷的民事案件，各法院的处理方式差别较大：有的法院不予受理；有的法院给予立案，但在案件审理过程中对于不能经过调解达成一致意见的，驳回原告起诉；有的法院对此类案件依照《继承法》的相关规则进行处理。
二、案件主要争点的整理
由于缺乏相对统一和完善的法律规范，人民法院对公有住房使用权纠纷案件的处理差异性很大，而案件本身所反映出的矛盾焦点也是五花八门。为了全面掌握此类案件的矛盾所在，通过调取多家法院不同类型案件的裁判文书，对其中反映的法律认识上的争点进行了梳理。
（一）房屋租赁合同案件的主要争点
涉及公有住房纠纷的房屋租赁合同案件，以使用人拖欠公有住房使用费（租金）的讼争为主。在公有住房的管理方式上，我国现行做法是将公有住房的承租权作为债权对待，即房产公司与公有住房承租人之间通过签订房屋租赁合同，来确定双方的权利义务。因此，原告房产公司起诉使用人拖欠公有住房租金的案件，案由一般确定为“房屋租赁合同纠纷”。此类案件的主要争点在于，被告以房产公司拒绝或瑕疵履行公有住房的修缮义务为抗辩理由，能否对抗房产公司主张租金的诉讼请求。
（二）权属变更与确认案件的主要争点
自2007年7月1日起，为加强公有住房的管理，进一步规范公有住房变更承租人的行为，天津市开始施行新的《天津市公有住房变更承租人管理办法》151，其中第2条规定，“公有住房承租人死亡或者户籍迁出本市的，承租人的配偶、子女、父母等可以申请过户。公有住房使用权过户只能由一人申请过户，符合过户条件的家庭成员有两人以上（含两人）的，应当达成一致意见后方可申请过户”；“没有符合过户条件的，出租人可以收回该公有住房使用权”。第3条规定：“公有住房承租人死亡后没有符合第二条规定过户条件的，承租人的兄弟姐妹等在本市主要报纸刊登公告，公告三个月期满无异议的，提交具结书后可以申请过户。”
针对上述规定，实务中对于公有住房变更承租人的案件，处理方式上主要有以下两种观点：一种观点认为，公有住房管理单位与承租人之间形成租赁合同关系，由谁继续承租应由公有住房管理单位和要求变更的承租人协商一致后重新签订承租合同。公有住房因原承租人死亡、户口迁出天津市或者其他原因等需要变更承租人的，法院无权主动干预。因此，对于此类案件人民法院不予受理。另外一种观点认为，公有住房使用权通过单位分配、国家调配等方式取得，在历史上被排除在遗产的范围之外。但随着时间的推移和住房制度的改革，绝大部分公有住房使用权允许上市交易转让，其财产属性增强，身份属性消退，可以自由流通，因而，对原承租人死亡重新确定承租人的案件可依《继承法》相关规则处理。此外，公有住房使用权人在生前所立关于指定续任承租人的遗嘱，是否具有法律效力，也是实务中经常发生争议的问题。
（三）房屋买卖（置换）合同案件的主要争点
公有住房承租人为改善居住条件，已购买其他住房，需要转让公有住房使用权的，在征得同户籍共同生活的家庭成员同意后，有权申请公有住房置换。但根据天津市公产房置换管理的有关规定，公房置换必须到天津市津房置换有限责任公司进行挂牌、摘牌的程序，房管部门将挂牌公示作为公房承租权变动的必经程序。在实务中，对于没有经过挂牌公示程序而私下签订的房屋置换合同，其效力的认定存在争议，同时，对此类合同能否继续履行亦有不同认识。第一种观点认为该合同有效。理由是，诉争房屋虽然是公有住房，但在目前的社会经济条件下，公有住房的承租权亦具有财产属性，而国家政策也默许了承租人的处分权，虽然因为未按照规定的交易方式办理置换手续而导致合同无法履行，但该合同仍为有效合同。第二种观点是该合同无效。理由是，公有住房变更承租人应当执行《天津市公有住房变更承租人管理办法》的规定，即通过公有住房产权人或者其委托的经营管理单位、置换经营单位回购或者代理转让的形式变更承租人。而直接签订的房屋买卖协议，因不符合上述《办法》的规定而无效。第三种观点是该买卖协议属于效力待定的合同。理由是承租人的行为属于无权处分，应当依据《合同法》第51条的规定认定为属于效力待定的合同。
（四）涉公有住房纠纷离婚案件的主要争点
1996年最高人民法院印发《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的通知，其中规定：“夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租：（1）婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；（2）婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；（3）一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；（4）婚后一方或双方申请取得公房承租权的；（5）婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋*迁拆**而取得房屋承租权的；（6）夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的；（7）一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的；（8）双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；（9）应当认定为夫妻双方均可承租的情形。”应当说，这一规定对夫妻双方离婚时所居住公有住房的分配条件做了一定程度的限制，但随着住房制度改革的不断深化，国家对公有住房进入市场交易的政策进一步放宽，公有住房的市场价值已经接近或相当于私有产权房屋的价值。在离婚案件中，对公有住房的分配能否如同私有产权房屋的财产分割方式，而不必受前述司法解释的限制，是为主要争点。
（五）公有住房*迁拆**安置案件的主要争点
公有住房原承租人死亡后，在尚未变更或确定新承租人时，房屋即遇*迁拆**，此时在相关利害关系人（主要是原承租人的各继承人）之间如何进*房行**屋*迁拆**补偿安置，是实践中遇到的主要问题。这实际是前述房屋承租权变更或确认纠纷在房屋遇到*迁拆**时的自然延伸。原承租人死亡后，其家庭成员因争议而无法达成一致意见的，通常无法在房管部门变更新的房屋承租人。而实践中，虽然尚未变更新承租人，但公房内往往存在实际居住人。他们有的是在原承租人死亡之前即已与原承租人共同居住于公房之内，而有的则是在原承租人死亡后，抢先占据了公房。这些实际占住人通常主张独占或要求得到绝大部分*迁拆**安置补偿。而其他未实际占住房屋的原承租人的继承人，则主张依据继承的规则，平均分配*迁拆**安置补偿。对于此类案件各法院基本上均予以受理，但裁判尺度还有待进一步规范、统一。
（六）公有住房腾房案件的主要争点
实践中涉及公有房屋的腾房案件主要有三种类型：一种是发生于亲属之间的纠纷，通常是具有公房承租人身份的长辈起诉居住于公房内的晚辈。比如因家庭关系不睦，父母起诉同居一处的儿子、儿媳从诉争公房内迁出；公婆起诉丧偶的儿媳从公房内迁出；等等。第二种是因为公房转租而引起的纠纷，即公房承租人将公房又转租给他人，后因欠租或租期届满等原因起诉次承租人腾房。第三种是公房承租人起诉非法强占人腾房。此类案件的原告多是承租公房的企事业单位。比如职工因多年分房争端长年强占单位办公用房作为自己的生活用房，患者因医疗事故长年霸占医院病房，等等。上述腾房案件在审判实践中面临的主要问题是缺乏明确的裁判依据。尤其是第三类强占公房案件，有不少原告在提起诉讼的时候已经超过了《物权法》第245条规定的一年除斥期间，而原告本身作为公房承租人又不能行使所有物返还请求权，法院在裁判的时候，往往只是依照公平原则等一般法律原则作出判决，而对具体法律依据则做模糊处理。这一问题同上述公房承租人变更、确认纠纷一样，都是与公有住房使用权本身的法律属性紧密相关的。
三、相关法律属性的界定
（一）公有住房使用权的法律属性
公有住房的“使用权”或称“承租权”的性质，是理论和实务上争议颇多的一个问题。如果认为公房使用权是物权，确切地说是物权中的用益物权的话，则上述争点中的很多问题便迎刃而解。比如，既然公房使用权是物权，自然可以作为遗产继承，在原承租人死亡后，所有继承人都有权要求实际取得公房使用权的继承人给予相应的补偿，在房屋遇到*迁拆**时，也可以获得与继承份额相当的*迁拆**安置补偿权益；在离婚的时候，也可以比照私有住房的规则进行分割，由实际继续承租的一方给予另一方补偿；而对于强占公房的案件，则无论经过多久，公房使用权人都可基于物上请求权要求无权占有人返还房屋。但如果认为公房使用权就是普通的基于房屋租赁合同而产生的债权，则很多问题要么面临解释的困难，要么会得出极其不合理的解释结论。
就公有住房使用权的性质，实务界大致有三种观点。第一种观点认为：公有住房使用权系因房屋承租人与公房管理部门签订公房租赁合同而产生，故该使用权属于合同债权。第二种观点认为：公有住房使用权人对房屋享有占有、使用、收益、（有限制的）处分等各项权能，且该权利具有永续性和经济价值，故应当将其认定为用益物权。第三种观点认为：公有住房使用权实质上具有用益物权的性质，但由于我国《物权法》没有将其规定为法定的物权种类之一，受物权法定原则的制约，在现阶段只能认为公有住房使用权是一种高度物权化的债权，或者也可以将其视为一种属性模糊的财产权。这种观点实际只是第二种观点的变通而已。
第三种观点较为可取，理由如下：公有住房使用权虽然需要同房管部门签订公房租赁合同之后方能取得，但其与一般的因房屋租赁合同而取得的房屋使用权显然具有重大区别。第一，公房使用权的存续具有永续性。公房使用权不受期限限制，租期届满后自然续期，非因特定事由，房管部门不得终止公房租赁合同。承租人死亡的，其配偶、子女、父母等还可以申请继续承租公房。这样，承租人对公有住房就获得了永久性的占有和使用权。这与一般的私有房屋租赁是明显不同的。第二，公房使用权因其租金远低于市场租金水平，因而具有高度的价值性。公有住房的租金由政府统一规定，一般只相当于同地段同档次私有住房租金的5%～10%，承租人缴纳的公房租金基本只用于房屋维修的成本费用支出，房管部门并不从公房租金中获利。由于公房承租人只需支付很低的租金即可获得远高于租金价值的房屋使用收益，其对房屋所取得的使用收益与其支付的租金明显不构成对价关系，这与一般的私有住房租赁存在本质不同。第三，公房使用权的取得需要支付对价，遇*迁拆**时可以获得补偿。公有住房虽然租金低，但其最初取得使用权却需要支付其他对价，初始投入成本巨大。对于私有住房承租权的取得，承租人只需按期支付租金即可，在签订租赁合同时无需支付其他对价。但公房承租权的取得或是因计划经济时代作为实物工资的一部分分配给承租人，或是公房政策改革后，由承租人通过市场置换（使用权有偿转让）等途径从前手承租人处出资购得，其置换价格往往相当于同地段同档次私有住房价格的90%～95%。可见，公有住房虽名义上属于公有，但其绝大部分价值构成，却应归承租人享有。与之相对应，当公有住房遇*迁拆**时，按照天津市现行*迁拆**政策，被*迁拆**公有住房补偿金额的95%应给予公房承租人，而房管部门只能得到补偿金额的5%152。而出租私有住房遇*迁拆**的，承租人通常不能获得补偿。第四，公有住房使用权可转化为完全所有权。按照现行公房政策，直管公房的使用权人只需支付很小的价款（大致相当于同地段同档次私有住房价格的5%～10%），即可购得公房所有权。该购房资格只有承租人才具有，非承租人不能以如此低廉的价格购得公有住房的所有权。承租人购得公有住房的所有权后，公有住房即转化为私有房屋，完全受物权法的规制。第五，公有住房使用权具有实质上的可处分性。由于公房租金远低于市场租金水平，使得公房使用权具有高昂的经济价值。按照现行的公房政策，承租人在向房管部门备案后不仅可以将公房以市场价格对外转租，而且承租人还可以通过置换的方式以市场价格将公房使用权转让。而对于私有住房而言，由于私有住房按照市场价格确定租金，支付市场化的租金，随时可以租到相同的私有住房，使得私有房屋承租权不具有在市场上进行有偿转让的现实需要。
上述区别说明，公有住房使用权具有迥异于一般私有房屋租赁使用权的性质，其所具有的永续性、支配性、可转让性等特征，使其在性质上更接近于物权而非债权。将其界定为普通的合同债权，无法准确、全面地反映其法律特质。虽然公房使用权实质上具有用益物权的特征，但由于我国《物权法》没有将其规定为法定的用益物权种类，受物权法定原则的制约，将公房使用权界定为用益物权，在目前的法律框架下难以获得法理上的有力支撑。鉴于此，笔者认为，将公房使用权界定为一种高度物权化了的特殊债权，较为可行，在进行法解释的时候也相对容易些。实则，无论是债权还是物权，公有住房使用权是一项具有财产价值的财产权，这一点应该是没有疑问的。
（二）公有住房“租赁合同”的法律分析
目前，房管部门对公有住房的管理模式是采取产权单位与承租人之间通过签订“房屋租赁合同”的形式，来约定双方的权利和义务。这种管理模式虽然存在对权利*权人**利保护不充分的问题，但从法律适用的角度看，立足现行法律体系来寻求解决问题的方法，即承认其租赁合同的性质，适用债权的保护方法来解决此类案件的争议问题，最为妥当。物权法定原则是《物权法》的基本原则，物权的种类不应任意创设。在公有住房使用权的法律定性上，不宜突破物权法定原则。公有住房使用权是福利分房制度的遗留问题，随着时间的推移，公有住房会逐步退出历史舞台，涉及的纠纷案件也会逐渐减少直至消亡。当然，也要关注此类合同的特殊性：从公有住房租赁合同的实质内容上看，所谓的“公房租金”远低于私产房屋的租赁价格，并不能成为房屋使用上的合理对价；公有住房租赁权的取得，无论是以实物工资分配形式还是通过交易流转，均属于财产性权利，应予充分保护。基于这些理由，公有住房的租赁合同应当获得法律上更为严格的保护。以合同的解除权为例，所谓的出租人——产权管理单位当然不能以承租人拒不缴纳“公房租金”为由，解除公有住房租赁合同而收回房屋。
（三）公有住房“置换合同”的效力认定
根据天津市公有住房置换管理的有关规定，公房置换必须到天津市津房置换有限责任公司进行挂牌交易程序，房管部门对于没有经过此项程序的交易不做承租权变动登记。这里涉及的主要问题是，未经房管部门规定程序，由买卖双方私下签订的公有住房买卖（置换）合同的效力如何认定。应当说，房管部门的此种规定，并非隶属于法律或行政法规强制性规定的范畴，当事人签订的此类合同并不因违反该规定而无效。同时，房管部门出台此项规定的初衷是维护公有住房入市交易的市场秩序，是加强市场监管的需要，无可厚非。在案件的处理上，人民法院不应以违反房管部门的有关规定为由而认定当事人私下签订的公有住房买卖（置换）合同无效，同时，也应尊重房管部门对公有住房入市交易的行政管理权。如遇此种情况，应当按照合同履行不能相关规则处理。如房管部门拒绝按当事人签订的买卖（置换）合同办理承租权变更手续，则应认定合同履行不能，依违约责任处理。
四、司法裁判规则的建议
（一）确定裁判规则需要明确的原则与思路
1.着眼于解决实际问题，拓宽法律解释的思路。公有住房使用权制度是一个具有高度中国特色的产物，按照传统的民法理论，无论是将其界定为用益物权还是一般合同债权，恐怕都有难以自圆其说的地方。我们不妨调整一下思路，从实用主义出发，更多地将注意力置于规则设计的实用性和妥当性上，而不必过分执着于理论体系的圆融自洽。即使在一些具体问题的处理上，与传统的民法理论有些许的冲突和不协调，但只要规则设计的结果符合公平正义的大原则，应该也是可以接受的。
2.立足于地方的实际情况。公有住房使用权纠纷又是一个地方特色十分鲜明的问题，全国各地的公房管理政策不尽一致，面临的问题也不尽相同，因此在确定裁判规则的时候，必须立足地方的实际情况，以审判实践中最急需解决的问题为出发点，探寻符合本地区实际问题的解决方案，而不必强求与其他省市保持一致。
3.加强与房管部门的协调沟通。公有住房纠纷的解决是一项政策性极强的工作，人民法院应注意与房管部门加强沟通协调，尽量让裁判结果获得房管部门的认可和支持。在条件允许的情况下，可考虑由法院会同房管部门共同研究制定适合实际情况的公房管理政策规定，使其既作为房管部门管理公房的行政执法依据，又成为人民法院审理相关案件的司法裁判依据。
（二）房屋租赁合同案件裁判规则
如前所述，公房租赁合同纠纷案件的主要问题是房管部门怠于履行维修义务，是否构成公房承租人拒交或减免房屋租金的理由。从实践情况看，房屋承租人通常只是被动地以房屋欠修为由提出抗辩，一般不就维修问题提出反诉或另诉。对此，有的法院只根据房屋欠修的程度酌情减免租金的数额，但不在判决中涉及维修内容，而是要求承租人（被告）另案起诉解决维修问题；而有的法院则在根据房屋需要维修的程度酌情减免租金数额的同时，还进一步作出了相互履行的判决，即在判决承租人给付租金的同时，判决房管部门对房屋进行修缮。承租人以管理单位未能履行维修义务为由进行抗辩，实际是在行使同时履行抗辩权。为了使原告的请求权能够顺利获得满足，必须消除对方所提出的同时履行抗辩权的障碍，因此即使被告不提起反诉，法院也应该作出同时履行的判决，即一方面支持原告要求支付租金的请求（当然应该根据之前欠修的情况，将房屋欠修期间的租金酌情予以减免），同时，原告须先消灭对方的同时履行抗辩权，即须自己先履*房行**屋维修义务。这样处理更容易被双方当事人所接受，也更有利于实现案结事了。此外，公有住房的承租人也可以通过反诉或者另案起诉的方式，依据《合同法》第221条，要求产权单位在合理期限内维修房屋。产权单位未履行维修义务的，公有住房承租人可以自行维修，维修费用由产权单位负担。对于产权单位以公有住房承租人拖欠租金为由，要求解除合同收回房屋的请求，人民法院不予支持。
（三）权属变更与确认案件裁判规则
此类纠纷在当前实践中的矛盾较为突出，应予重点关注。如前所述，天津市部分法院着力对此类案件进行诉前调解，一旦调解不成，则以纠纷不属民事诉讼受理范围为由，裁定不予受理。另一部分法院虽然受理，但受理后仍然主要是做当事人的调解工作，尽量争取在当事人达成一致意见后，变更新的公房承租人，而一旦调解不成，即以当事人不能达成协议为由，判决驳回诉讼请求。这两种处理方案的后果是，由于司法不对承租权变更问题进行干预，往往使那些在原承租人死亡后率先实际占据房屋的人成为最大的受益者，而对于其他未实际占据房屋的继承人而言是不公平的。
人民法院受理此类案件，并依照继承案件规则进行处理，是公平而且必要的。从实体裁判规则看，公有住房本身虽然不属遗产，但公有住房使用权无疑应属于遗产。如前所述，公有住房使用权具有高昂的财产价值，具有可处分性和可变现性，是一种具有高度财产属性的权利。我国《继承法》并没有将遗产范围限定为所有权，而是公民一切合法财产都属于遗产，既然如此，不管将公房使用权界定为物权还是债权，都应该作为遗产来对待。在原承租人死亡后，由某一继承人独得该公房使用权显然有违公平原则。法院审理此类案件时，应通过竞价、评估、协商等方式来确定诉争公有住房使用权的市场价值，由实际获得公有住房使用权的继承人对其他继承人进行货币补偿。在法律适用上，可以援引《合同法》第234条以及《继承法》的有关规定。
至于原承租人就公有住房使用权所立遗嘱的效力，也是争议较大的问题。笔者认为，既然公房使用权具有财产属性，就理应容许权利人按自己的意愿进行处分，所以该遗嘱的效力应该获得充分尊重，应当认定有效。
（四）公有住房买卖（置换）合同案件裁判规则
当事人没有依照房管部门规定到指定场所进行挂牌、摘牌等交易程序，私下签订公有住房买卖（置换）合同，而房管部门拒绝依此办理承租权变更，应视为合同因行政管理部门的原因致履行不能，可依照《合同法》上履行不能的相关规则加以处理。因双方当事人的民事行为并不违反法律、行政法规以及社会公共利益，而仅仅是不符合房管部门的有关政策，合同效力并不能因履行不能而受影响。但由于合同履行不能，依据《合同法》第94条的规定，双方当事人享有合同的解除权，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（五）涉公有住房纠纷离婚案件裁判规则
在离婚案件中，对公有住房的分割应等同于私产房屋的分割方式。1996年最高人民法院出台的《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中的有关规定，已经背离了修改后的《婚姻法》的精神。例如，“婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的”，“离婚后双方均可承租”，这一规定有违《婚姻法》关于夫妻共同财产与一方个人财产的有关规定。因此，在审理涉公有住房纠纷离婚案件中，不宜再适用此项司法解释，可径行按照分割私产房屋的方式来处理公有住房的使用权的分割问题。
法院判决变更公房承租人的案件，通常都会将房管部门列为第三人。但按照习惯的做法，离婚案件不列第三人，故房管部门无法参与到离婚诉讼中来。这为法院判决变更公房承租人设置了一定的障碍。但从实践情况看，房管部门对于究竟变更谁为公房承租人通常不发表意见，而是表示尊重法院的判决结果，这又为此类案件的变通处理创造了条件。对于夫妻双方婚后取得的公有住房使用权，应作为夫妻共同财产予以分割，判决由一方继续承租的，应按该公房的市场价值给予另一方补偿。在需要变更承租人的时候（比如，由夫承租变更为妻承租），可不列房管部门为第三人，由法院书面征询房管部门意见后作出判决。
（六）公有住房*迁拆**安置案件裁判规则
如前所述，公有住房使用权具有财产属性，理应列入遗产范畴。公有住房原承租人死亡后，在尚未变更或确定新承租人房屋即遇*迁拆**时，如房屋内无实际居住人，则所有*迁拆**安置补偿，应由全体继承人依继承规则分配。如房屋内有实际居住人的，则应将安置补偿区分为对房屋的补偿与对居住人的补偿两部分。其中对房屋的补偿由所有继承人按照继承的规则分配。而对实际居住人的补偿，比如搬迁补助费、设备迁移补助费、安置补助费、搬迁奖励、困难补助费等，因其具有人身专属性，所以不应作为遗产，而应由实际居住人独得。当然，这里的实际居住人应该是指在原承租人死亡之前，即已经在公房内合法居住的人，或者是在原承租人死亡后，经其他继承人同意迁入公房内居住的人。如果实际居住人是在原承租人死亡后抢先强占进公房的，则应视为无实际居住人，仍应将全部安置补偿由全体继承人依继承规则分割。
（七）公有住房腾房案件裁判规则
由于公有住房使用权界定上容易发生争议，因此对于涉及公房的腾房案件，应尽可能从租赁合同、占有物返还请求权等角度寻求裁判依据。当原被告之间不存在租赁合同，且已经超出占有物返还请求权行使期间的案件，如前面提到的职工多年强占企业公房案、患者多年霸占医院病房案，则可以根据《侵权责任法》第15条、第21条，以“停止侵害”“排除妨碍”等条款为依据，判令被告腾房。停止侵害请求权与排除妨碍请求权不受诉讼时效的限制。
本文为作者与天津市河北区人民法院高治法官合写原载梁慧星主编：《民商*论法**丛》（第51卷），法律出版社2012年版