【建设工程】质量保证金返还的理解与适用
一、工程质量保证金的概念及性质
为保证建设工程质量，防止承包商不履行质量缺陷修复义务，发包方一般会要求承包商预留一定比例的工程尾款(保留金，Retention Money)，用以保证工程交付后承包商仍负责对工程质量缺陷进行修复，其形式可以为现金或保证金保函，这也是国际上工程承包的惯例。
我国的工程质量保证金制度最早起源于《财政部<基本建设财务管理规定>的通知》(财建(2002)394号)中。该规定第三十四条规定:“…工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”而在工程质量保证金制度出台之前，我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》等就已建立了质量保修制度，就不同的建设工程规定了法定的最低保修期限，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，工程质量保证金制度和工程质量保修制度共同构成了我国的工程质量缺陷保障制度。
尽管质量保证金制度已开展多年，但目前在法律实务中，对工程质量保证金的概念和法律性质仍存在不同的看法，尤其在两套制度并行的情况下，更易产生对相关概念的混淆和争议，特别是对于“工程质量保证金”和“工程质量修金”具体概念和区别的理解。如上所述，工程质量保证金这一概念最早出现在2002年的《基本建设财务管理规定》中，但随后在《财政部、建设部关于印发建设工程价款结算暂行办法的通知》(财建[2004]369号)和(建设部、财政部关于印发(建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知》(建质(2005)7号)中，采用了建设工程质量保证金(保修金)这一概念，即将两者并列使用，导致了一定的混淆，直到2016年《建设工程质量保证金管理办法》才又回到工程质量保证金的称谓。因此，在很长一段时间内“工程质量保证金”和“工程质量保金”存在混用的情况，对其具体概念和区别也存在争议。一种观点认为，工程质量保证金是对建设工程竣工前工程质量的一种担保方式，如果工程竣工后质量达到约定的验收标准，则承包人有权要求发包人返还；如未达到约定的标准，则承包人无权要求返还。而另一种观点认为，工程质量保证金等同于工程质量保修金的概念，是承包人对建设工程竣工验收并交付使用后一定期限内可能产生的质量缺陷承担修复和损害赔偿责任的担保方式。
应当说，两种观点在一段时间内都有一定的道理，实践中对于质量保证金和保修金的处理也确实存在不同的操作模式。但目前两者的概念已趋于统一《建设工程质量保证金管理办法》(建质[2017]138号)第二条第一款规定:“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。“从上述规定来看，工程质量保证金不是保修费用，而是为了保证承包人履行质量缺陷修复责任而提供的金钱担保。该款项虽然由发包人预先扣留并应最终返还给承包人，但由于金钱具有一般等价物的特点，难以与发包人财产进行区分，是一种特殊的担保方式。本条对工程质量保证金采用了“工程质量保证金”的称谓，但也包含了概念和性质与上述规定一致，但习惯中被称为“工程质量保修金”的担保方式。
二、有约定的情况下工程质量保证金的返还
《建设工程质量保证金管理办法》(2017年)第三条规定，发包人和承包人当在合同条款中明确约定工程质量保证金的预留比例、返还方式和返还期限。根据本条第一款的规定，当事人在合同中进行上述明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，依照其约定返还工程质量保证金。
需要注意的是，在实践中经常出现发、承包双方并未直接明确约定工程质量保证金的具体返还期限，只是约定保修期满后予以返还，并参照法律规定的最低保修期限对保修期进行约定的情况。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程具体分部分项工程的最低保修期限并不一致。在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年；供热与供冷系统的最低保修期限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
在此种情况下，是否视为当事人已经对于工程质量保证金的返还作出了约定，并应严格按照上述《建设工程质量管理条例》规定的保修期返还工程质量保证金，在司法实践中需分情形而定。尤其是基础工程和主体结构工程以及防水工程的最低保修期限分别为工程的合理使用年限和5年，均长于《建设工程质量保证金管理办法》中规定的最长2年的缺陷责任期，如何解决两者间的冲突是司法实践中的常见问题。由于《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规范性文件，其关于工程质量保证金返还期限的规定并不属于法律法规中的强制性规定，因此总的来说，在此情况下仍应依照合同约定，按照保修期认定工程质量保证金的返还期限。但同时也应考虑到公平原则，由于地基基础工果知结构工程的最低保修期限规定为设计文件规定的该工程的合理使用数为50年)，若对该部分工程仍依照合同约定返还工程质量保证金显然有悖于基本的公平原则，因此对该部分工程质量保证金的返还期限应视为合同约定不明，而应根据具体情况另行认定。除此之外，如果合同仅约定工程质量保证金应在保修期满后予以返还，而并未明确适用不同保修期的工程部分所对应工程质量保证金比例，则也可能被法院认定为约定不明，从而需要法院重新进行认定。
三、无约定的情况下工程质量保证金的返还
本条第二款的规定适用于发、承包双方对工程质量保证金的返还期限没有约定或约定不明时的情况。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人量质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条的规定，在某领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法可以认定为《合同法》所称“交易习惯”。就工程质量保证金的返还而言，可以参照适用的交易习惯包括《建设工程质量保证金管理办法》和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)等。《建设工程质量保证金管理办法》(2017年)第十条规定，“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”；第二条第三款规定，“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。《建设工程施工合同(示范文本)》第15.3.3款规定，“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金”；第15.2.1款规定，“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月”。因此，在对工程质量保证金返还期限无约定或约定不明的情形下，应按照缺陷责任期确定工程质量保证金返还期限，最长不超过2年，本条正是对上述行业惯例和交易习惯的进一步确认。
四、工程质量保证金返还期限的起算时间
因工程质量保证金的返还期限与缺陷责任期相对应，通常情况下其返还期限的起算点应为建设工程通过竣工验收之日，本条第二款对此也进行了明确规定。从该日期起算的缺陷责任期内，发包人有权按照约定预留一定比例的工程质量保证金。因承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。承包人未能完成维修义务的，在缺陷责任期内，发包人可以按照合同约定将维修费用从工程质量保证金里扣除。
但实践中也大量存在因为种种原因，工程未能及时通过竣工验收甚至根本未经竣工验收就投入使用的情况。《合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，如果未通过竣工验收是因为发包人无故拖延、不予配合等原因造成的，而并非工程质量等承包人的原因，则工程质量保证金作为承包人应付工程款的一部分仍然应该返还，即自承包人提交竣工验收报告90日后视为工程质量保证金返还期限起算条件己成就，以避免发包人以工程还未竣工验收为借口无限制拖延。为此，本条第一款第三项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的自承包人提交工程竣工验收报告90日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告90日后起满2年。
《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90日后，工程自动进入缺陷责任期。《建设工程施工合同(示范文本)》第15.2.1款规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算；因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90日后，工程自动进入缺陷责任期。因此，本条关于工程质量保证金返还期限的起算点也符合上述行业惯例和交易习惯。
五、缺陷责任期和质量保修期的区别
在司法实践中，缺陷责任期和质量保修期极易被混淆，导致发、承包双方发生争议，影响工程质量保证金制度作用的发挥。本条第三款解决了当前对缺陷责任期和质量保修期界限不明的困境，明确了承包人工程保修责任分为缺陷读任期和质量保修期两个不同阶段。
缺陷责任期，指承包单位为所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补顶催金额的时间，在责任期结束后可收回其质量保证金。而质量保修期，指承包单位对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无义务实施保修。缺陷责任期和质量保修期的区别在于:
(1)起算点不同:缺陷责任期一般以实际通过竣工验收之日为起算点、并可由双方当事人自行约定；质量保修期则自竣工验收合格之日起计算。
(2)期限长短不同:缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发承包双方在合同中约定；质量保修期根据《建设工程质量管理条例》的规定应满足的最低要求，一般期限最低为2年(水、电、装修等)，防水为5年，主体结构、地基基础为设计的合理使用年限(通常为50年)。
(3)期限内的权利义务不同:一般而言，保修期较缺陷责任期更长，在期限责任期限内，承包人当然承担保修义务，即此时保修责任与缺陷修复责任是重合的。缺陷责任期满后发包人需返还工程质量保证金，但返还后承包人负有保修义务，只是此时没有资金在发包人处作担保，承包人应直接承担维修费用。