01
案情介绍
创业板某上市公司于2018年非公开发行 股票 （以下简称“定增”），某投资者参与了本次定增的股份认购，股份的锁定期限为12个月。 该投资者 为避免投资风险，在签署《股份认购协议》时，与该 上市公司的控股股东 同时签署了《差额补足协议》，大致内容为：1、在该投资者本次认购股份限售解除后，若其抛售股份所得净收益不应低于其认购股份的投资本金及年化7%的固定收益，若低于前述投资本金及固定收益，则差额部分将由该上市公司控股股东予以现金补偿；2、本次认购股份限售解除后，若其抛售股份所得净收益高于其认购股份的投资本金及年化7%的固定收益，则超额部分由该等投资者与上市公司控股股东之间予以平均分配。
本次定增股份限售期届满后，因该上市公司股价已较前述投资者认购时股价下跌40%，导致投资者的账面价值产生巨额浮亏，故投资者依照已签署的《差额补足协议》对该上市公司控股股东提出差额补足的要求，因双方各执一词， 该投资者 向法院提起诉讼，请求法院判决上市公司的控股股东按照《差额补足协议》履行补足义务，法院经审理后，判决支持该投资者的诉讼请求。
02
案件分析
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条规定 ，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条， 信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
基于以上规定，并根据法院对该等案例的司法判例及本案来看，律师认为：
1、 投资者 认购上市公司定增股票的主体资格及报价程序均符合法律规定；
2、上市公司控股股东自愿承担差额补足责任的实质是其在定增股票部分对投资者作出的保底承诺，是其基于自身利益和上市公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，属于当事人意思自治范畴，也不损害其他投资者的合法权益；
3、投资者与上市公司控股股东签署的《差额补足协议》是双方的真实意思表示，内容不违反《民法典》第一百五十三条规定情形，故《差额补足协议》应合法有效，上市公司控股股东应依约履行差补义务。
03
律师支招
定增是上市公司向符合条件的特定投资者以非公开的形式发行股份的行为，上市公司控股股东或实控人在定增中同意向投资者保底保收益，主要原因也是为了尽快解决上市公司资金困境。此种情况下，为了减少和避免投资者承担风险，笔者建议：在签署差补协议时，建议协议内明确“保证”、“承担差额补足义务”等相关措辞，明确较为详尽的差额补足计算方式以及严苛的违约责任。