引言

快速增长的电商平台商家，在促进电商经济繁荣的同时，也加剧了同行之间的激烈竞争。跟网络购物不同的是，传统购物消费者可以通过肉眼观察、触摸闻嗅以及试穿试用等方式来判断商品是否适合自己，而网络购物消费者只能通过商家所展示的商品图片视频以及已购商品消费者的评价等方式作为判断商品质量好坏的依据。

网络商家为了*压打**同行店铺声誉、提升自己声誉，最终达到牟取暴利的目的，剑走偏锋，不惜自掏腰包选择“刷单”从而达到“炒信”目的。在今天，有偿刷单炒信存在着巨大的“市场需求”，已成为一个越来越庞大的“产业”，并形成了一个黑色的“产业链条”，主动联系或接受相关店家的委托，刷单炒信赚取不菲酬金。刷单炒信已经成为构建文明和谐秩序井然网络购物的一大“拦路虎”。

于对这类互联网的新兴产物“毒瘤”如何定性？ 采取怎样的措施才能有效遏制刷单炒信特别是有组织的刷单行为？在这种背景下，浙江杭州余杭法院开全国法院之先河，率先启动刑罚权追究“刷单炒信”的组织者的刑事责任。

案件

被告人李某通过创建“零距网商联盟”和利用YY语音建立平台，吸纳有刷单需求的店家在该平台上注册账户成为会员，该平台向每名会员收取几百元左右的保证金和几十元左右的以各种名目为由头的费用，并制定刷单炒信的规程，组织会员利用该平台发布或接受刷单炒信任务。

从2013年2月至2014年6月，被告人通过此种方式共收入至少人民币30万元，另收取以保证金为名目的人民币总计50余万元。

法院认为，被告人违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照相关法律法规判决如下：被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金若干。

现行法律法规对刷单炒信的处罚漏洞

由于刷单炒信是新兴产物，法律规定总是滞后于社会发展，故难免存在对刷单炒信这一网络违法行为的处罚漏洞。

从法律上来看，刷单炒信本质上属于不正当竞争，应受《反不正当竞争法》的规制。根据国家工商总局的《网络交易管理办法》(第60号)第19条规定：“从事下列不正当竞争行为：……(四)以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。”第53条规定：“违反本办法第十九条第(二)项、第(四)项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。”

杭州作为全国的“电子商务之都”，以市政府规章的形式对刷单炒信做出了规定，填补了法律上的空白。

《杭州市网络交易管理暂行办法》（杭州市人民政府第282号令）第十条规定：“在网络交易中不得从事下列活动：……（五）虚构网络交易，知道或者应当知道为虚构交易行为而为其提供便利……”第四十七条规定“违反本办法第十条规定的，由市场监督管理部门责令改正，并处以1万元以上3万元以下罚款……”

由于下位法不得违反上位法，作为杭州市政府规章的《暂行办法》效力层级低于作为法律的《中华人民共和国反不正当竞争法》，对公民、法人以及其他组织设定权利义务特别是可以处罚的规定也只能在法律规定的部份内细化而不能扩大了。

《反不正当竞争法》由于设置了处罚上限，对刷单炒信的威慑捉襟见肘。而且，由于《暂行办法》属于地方规章，其效力范围并不能辐射全国。

观点一：构成非法经营罪

《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

支持该观点的以高艳东副教授为代表，他从三个方面论证构成非法经营罪：

第一、组织刷单行为因为已经产业化、高收益从而具有刑法干预的必要性；处罚力度低、地方利益大从而导致行政治理无效；规制刷单行为的手段缺乏、存在利益冲突导致私法治理无力，从而判断具有社会危害性。

第二、组织刷单是虚假宣传，违反决定（指全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》）第3条以及组织刷单违反许可制度，违反办法（指国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》）第4条，所以违反国家规定。

第三、组织刷单可以适用《“两高”关于办理利用信息网络实施*谤诽**等刑事案件适用法律若干问题的解释》）的第7条。

违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

观点二：构成牵连犯，最后择一重定非法经营罪

这种观点主要认为李某行为将涉嫌成立非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪与虚假广告罪的牵连犯。

本案中由于对李某适用的帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪均比适用非法经营罪的法定刑低，所以最后择一重定非法经营罪。

该观点主要从刑法理论上的牵连犯出发，以余杭法院判决的第一案为切入点，指明了余杭法院在最终定性正确的前提下法院判决思路的不足之处：即该案是非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪与虚假广告罪的牵连犯，由于非法经营罪属于重罪，最后应选择定非法经营犯罪处罚。

观点三：不构成犯罪

主要有如下两种观点：

第一是，正向刷单行为不能定罪的原因是不符合刑法的罪刑法定原则和不符合非法经营的国家规定构成要件。

第二是，正向刷单炒信行为，既未侵犯国家特许经营制度，也不符合经营行为非法的要件，也不属于司法解释中规定的特定情形，并从刑法谦抑原则论证不构成非法经营罪。

以上观点认为，本案不构成非法经营罪，在于行为并不符合非法经营犯罪构成要件，由于刑法实行严格的罪刑法定原则，即使组织刷单行为扰乱了市场秩序，也不得作为犯罪处理，否则就是对罪刑法定原则的公然违反。而罪刑法定原则乃是现代刑法不可违背的基石原则，起到的作用乃是禁止公权力特别是刑罚权在没有法律规定的情况下侵犯私权利的一道不可僭越的鸿沟。

另外，由于刑法具有谦抑性，在组织刷单行为的本质属于不正当竞争从而可以由反不正当竞争法等行政法进行规制，如果消费者根据商家信誉而购买了存在质量问题的产品，完全可以通过民事诉讼途径维护其自身合法权益，而没有必要大动刑法之干戈，对组织刷单行为进行犯罪化处理。

结语

法律规定总是滞后于社会发展，特别是对作为网络犯罪前沿问题的刷单炒信来说，更是如此。刷单炒信的严重危害有目共睹，将其纳入法律规制的范围实属必要，但能否上升到刑罚的高度则并非不可讨论。

发生于杭州余杭法院的刷单入刑第一案援引非法经营的兜底条款将其治罪，引发学界讨论。本文认为，尽管刷单炒信具有一定的社会危害性，但仍可通过非刑法之外的部门法调控，司法者不能因为其他部门法存在立法疏漏而选择刑事司法，特别是援引非法经营的兜底条款，无异于杀鸡取卵，非但不能达到预防犯罪的效果，反而会让本就愈演愈烈的刷单炒信之风因为已经走上了犯罪的深渊继续冥顽不灵、铤而走险。

现代的刑事司法理念是，刑法作为其他部门法的保障法、刑罚是社会防卫的最后一道措施。那么迷信刑法、追捧刑罚的“万能”主义则与现代司法理念格格不入，在全面推进依法治国的重大战略中，审慎动用刑法、发动刑罚权，如此才能发挥法治的光芒，保障人民的安居乐业、社会的安宁有序和国家的长治久安。