【大王律师】
本案的当事人知悉某上市公司正在进行并购重组事宜，遂通过数个账户在内幕信息敏感期内大肆交易获取巨额收益。在其因上述交易行为被证监会没收违法所得并课以三倍罚款后，不服提起行政诉讼。以下就是该案件的诸多细节。
第一部分，原告的事实与理由。
一、原告提交的关键证据。
（一）利欧股份温岭厂区有关事项提示性公告、利欧股份董事会会议公告，证明利欧股份有关温岭厂区土地收储的事实；
（二）案涉证券账户资金对账单，证明该七个证券账户证券交易信息及内幕信息公开后又重新买入利欧股份；
（三）《关于要求对本案举行听证的申请》，证明原告提出阅卷及听证申请的事宜。
二、原告的主要理由。
（一）被诉处罚决定所依据的主要证据不足、适用法律错误、滥用职权、处罚明显不当，依法应予撤销。
1、内幕信息的形成日认定错误。被诉行政处罚决定所认定的内幕信息形成时间为2013年9月30日，缺乏事实和法律依据。在2013年12月中下旬之前，利欧股份收购上海漫酷广告事宜存在重大不确定因素，该内幕信息形成时间至少应认定为2014年1月中旬，即上海漫酷的外方股东初步同意股权出售之日。司法实践对于所谓“动议、筹划、决策或执行初始时间”的认定， 应当 是基于 那具有决定性的会议、协议或文件等形成之日。
2、内幕信息的来源 认定错误。被诉处罚决定认定原告为内幕人，王相荣向原告传递了内幕信息毫无事实及逻辑依据。王相荣虽为内幕信息知情人，但其从未向原告泄露任何内幕信息。王相荣此前并不知悉原告买入利欧股份一事，在得知原告买入利欧股份之后，为避嫌建议原告卖出股票。而原告与王相荣在2013年11月至12月期间存在通话联系是为协商企业资金拆借以及土地收储的地上物评估等事宜，双方通话与上述事宜的发展高度吻合，而与本案内幕信息并无关联。且被告证监会对王相荣未作出任何处罚，亦可以反证对原告作出的处罚是错误的。
3、原告作出交易行为的决策依据问题。被诉处罚决定关于原告交易行为与利欧股份基本面背离度高的认定证据不足。原告系基于对已公开信息的综合判断作出的交易行为，原告买卖利欧股份的时点与内幕信息的形成发展过程不吻合，与内幕信息无关。在案证据能够证明利欧股份与同类型企业尤其是新界泵业集团股份有限公司相比股价较低，另有土地收储和政府合作等利好事项的持续披露。
4、原告交易行为的异常性问题。原告实际控制的账户并不存在所谓“临时激活”情形，原告亦不存在单向、集中、大量交易利欧股份的行为。原告在买入利欧股份的同时，还大量持有其他公司股票，其买卖利欧股份的行为符合原告的投资习惯，并不明显异常。而原告卖出利欧股份是为避嫌不得已而为之，因为王相荣看到股东名册后向其所提出的请求。
5、原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份所取得的收益不属于违法所得。
（二）被诉行政复议决定的程序违法。被告于复议程序中未将作出行政处罚决定所依据的全部证据交由原告查阅，并在无法定事由的情形下剥夺了原告的听证权。
第二部分，证监会的事由。
一、证监会提交的主要证据。
1、利欧股份关于收购上海漫酷、上海氩氪、银色琥珀的书面说明，用以证明利欧股份收购上海漫酷事项的过程，表明内幕信息的形成过程；
2、利欧股份关于收购上海漫酷的信息披露清单、董事会、股东大会决议及股权转让合同，用以证明利欧股份收购上海漫酷的行为符合证券法规定，构成了重大资产重组；
3、相关人员的谈话笔录，用以证明内幕信息知情人 范围 、内幕信息形成过程以及内幕信息的敏感期；
4、原告及被借用账户人的谈话笔录、交易MAC、被控制的账户资金往来流水，证明原告控制七个账户买卖利欧股份，且同时与内幕信息知情人王相荣关系密切。
二、证监会的辩解。
（一）被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，量罚得当。
1、证监会认定的内幕信息敏感期系正确无误。2013年9月中下旬，在民族证券钱峰的陪同下，上海漫酷郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，此时双方决策人员的商谈并购事宜并相互表达收购意愿的情形，表明该并购事项已经启动进入实际操作阶段。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易案件、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。故2013年9月中下旬即不晚于2013年9月30日，本案内幕信息即已形成。本案内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。
2、原告有获悉内幕信息的条件。原告与王相荣相识多年，彼此熟悉，有事互相商量互相帮忙，同属于一个资金“圈子”，经常相互拆借资金。且二人对于在内幕信息敏感期内有联络接触之事均予以认可，王相荣又因担心与原告“关系说不清楚”让其卖出利欧股份。退一步说，原告与王相荣之间的通话时间和通话次数亦非认定原告构成内幕交易行为的主要依据，再者证监会在被诉复议决定中对处罚决定书中的相关表述进行了删除。
3、原告的交易行为明显异常，违背交易惯例。在内幕信息敏感期内，原告控制的七个账户临时新增大量资金，并随后近乎全仓买入利欧股份，单向、集中、大量、坚决，且交易时点与内幕信息的发展高度吻合，期间的交易量亦明显大于日常交易数量。
4、原告无法解释其交易行为的异常。原告辩称其交易利欧股份的行为系因为利欧股份的土地收储消息，但二者之间并不吻合。
5、原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份的行为系属于内幕交易的范畴，由此获利亦应属于违法所得。
（二）作出被诉处罚决定与被诉复议决定的程序合法。证监会已经于复议过程中安排原告查阅有关证据资料，并听取了其意见。另，本案不属于重大复杂案件，可以不举行听证，可以通过书面审查方式查明案件事实。
第三部分，法院的裁判观点。
一、被告证监会的法定职权问题。依据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。另据《行政复议法》第三条的规定，被告具有受理本案原告复议申请并作出复议决定的法定职权。
二、案涉内幕信息的认定。经审查，被诉处罚决定涉及的利欧股份资产收购上海漫酷85%股权事宜被认定为内幕信息。
三、本案争议焦点的确定。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于下列四点：
关于争议焦点一，被告证监会对内幕信息敏感期的认定是否正确。
一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时，即证券法所指重大事件的发生时间。内幕信息的公开，是指内幕信息在证监会指定的报刊、网站等媒体上予以披露。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在中国证券监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。
本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据（王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录等）可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项的后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷的重要决策人员，其行为表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。
原告主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东此前的上海会谈尚存在重大不确定性因素。对此，法院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程，此类内幕信息的形成并不要求该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只需具备一定程度的确定性，存在影响证券交易价格的较大可能性，即可构成内幕信息。此亦符合证券法第七十五条（新证券法第八十条）规定的意旨。
关于争议焦点二，原告的交易行为是否构成内幕交易。
本案中，没有直接证据证明原告从王相荣处获悉内幕信息并实施了内幕交易行为，因此需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况、相关人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。
首先，原告为案涉交易账户的实际控制人。原告与案涉账户的名义所有人存在亲属关系，该账户的资金来源于原告，买卖的决策亦由原告作出；其次，原告买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东，此时本案内幕信息已经基本确定。原告控制数个账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，案涉账户的交易行为明显异常。比如，2013年12月2日、12月3日，原告向前述的三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而该三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入及二级市场股票买卖；最后，原告与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，案涉账户发生的交易行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。
原告主张其交易行为系基于利欧股份基本面向好的判断，且有土地收储等利好消息。对此，法院认为，原告交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，原告此时有充分时间及充裕资金建仓但其并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。原告对此所作的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，故其在对该信息更加明确后进行案涉交易行为。但是原告的解释显然无法说明二级市场对利欧股份的土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。另外，原告的上述主张，亦缺乏有力的证据予以支持。
原告另主张证监会并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且证监会对内幕信息知情人王相荣未予行政处罚，亦可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，法院认为，证监会并未提交直接证据证明原告系从王相荣处获悉了内幕信息，但鉴于原告对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而且内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量原告行为是否构成内幕交易的因素之一。换言之，即便不考虑原告与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对原告的交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对原告的交易行为的性质进行认定。另外，证监会是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响证监会对原告行为的认定。
关于争议焦点三，证监会对违法所得数额的认定是否正确。
证监会以原告控制案涉账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以案涉账户在此期间卖出金额及2014年3月17日案涉账户的剩余股票市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去案涉账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以原告的实际获利数额计算违法所得。原告对证监会以该计算方法所得结果不持异议。
法院认为，一般而言，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。证监会以原告于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。原告主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。但是，在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入、卖出行为，均应构成内幕交易。
关于争议焦点四，被诉复议决定的行政程序是否合法。
证监会在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了原告的阅卷权等权利，听取了原告的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。
原告主张证监会未依其请求举行听证程序。对此，法院认为，《行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序 并非 法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证依法具有裁量权。证监会于复议程序中并未依原告申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。
另外，被告结合原告违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收原告违法所得的基础上给予原告三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
【基本案情】
原告颜某因诉被告中国证券监督管理委员会作出的行政处罚决定及行政复议决定，于2017年2月3日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并于2017年6月6日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2016年6月22日，被告证监会作出〔2016〕79号《行政处罚决定书》，作出如下认定：
一、利欧集团股份有限公司于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；
二、原告与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。原告的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。
被告根据原告违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对原告没收违法所得4,550,512.81元，并处以13,651,538.43元罚款。原告不服，向被告提起行政复议。2017年1月16日，被告作出〔2017〕5号行政复议决定书，维持被诉处罚决定。
原告颜某诉称：
一、被诉处罚决定主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权、处罚明显不当，依法应予撤销。
其一，被诉处罚决定认定内幕信息形成时间为2013年9月30日缺乏法律依据和事实依据。在2013年12月中下旬之前，利欧股份收购上海漫酷广告有限公司事宜存在重大不确定因素，内幕信息形成时间至少应当认定为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间。司法实践对于所谓“动议、筹划、决策或执行初始时间”应当以具有决定性的会议、协议或文件等形成之日为内幕信息敏感期的初始时间。
其二，被诉处罚决定认定原告为内幕人，王相荣向原告传递了内幕信息毫无逻辑及事实依据。王相荣虽为内幕信息知情人，但其从未向原告泄露任何内幕信息。王相荣在原告买入利欧股份前并不知情，在得知原告买入利欧股份之后，为避嫌建议原告卖出股票。原告与王相荣在2013年11月至12月期间存在通话联系是为协商企业资金拆借事宜以及土地收储地上物评估事宜，双方通话与上述事宜的发展高度吻合，而与本案内幕信息毫无关联。被告对王相荣未作任何处罚的行为可以反证对原告作出的处罚是错误的。
其三，被诉处罚决定认定原告交易行为与利欧股份基本面背离度高证据不足，原告系基于对已公开信息的综合合理判断作出的交易行为，原告交易利欧股份的时点与内幕信息的形成发展过程不吻合，与内幕信息无关。在案证据能够证明利欧股份与同类型企业尤其是新界泵业集团股份有限公司相比股价较低，另有土地收储和政府合作等利好事项的持续披露。
其四，原告交易利欧股份的行为并不异常。原告实际控制的账户并不存在所谓“临时激活”情形，原告亦不存在单向、集中、大量交易利欧股份的行为。原告在买入利欧股份的同时，大量持有其他股票并进行其他投资。原告交易利欧股份的行为符合原告的投资习惯。原告卖出利欧股份是因为王相荣看到股东名册后提出的请求，原告为避嫌不得已而为之。
其五，原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份的收益不属违法所得。
二、被诉复议决定程序违法。被告于复议程序中未将作出行政处罚决定的全部证据交由原告查阅，无法定事由剥夺原告的听证权。
原告颜某于法定期间内向本院提交证据如下：
1.行政处罚事先告知书及申辩书，用以证明原告对行政处罚事先告知书的内容提出申辩意见的事实；2.身份证，用以证明原告的身份信息；3.温岭市明华齿轮有限公司营业执照副本及企业荣誉资料，用以证明明华齿轮有限公司的基本情况及荣誉情况；4.台州明华工贸有限公司营业执照副本，用以证明明华齿*公轮**司法人股东明华工贸有限公司的基本情况；5.2013年9月27日利欧股份温岭厂区有关事项提示性公告、2013年11月4日利欧股份第三届董事会第二十五次会议公告，用以证明利欧股份有关温岭厂区土地收储的事实；6.新界泵业股价情况（2013年11月29日、12月2日），用以证明与利欧股份主营业务相似的本地上市公司新界泵业股价比利欧股份高出30%等事实；7.2013年11月6日结算业务申请书、新线存款历史交易明细单、2013年11月7日转账凭证，用以证明明华齿*公轮**司于2013年11月6日、7日分两次向利欧股份提供借款共计3000万元的事实；8.2013年11月25日大额支付系统专用凭证，用以证明利欧股份于2013年11月25日分三次归还明华齿*公轮**司借款3000万元的事实；9.2013年11月25日网上银行转账凭证，用以证明明华齿*公轮**司将3000万元款项中的1000万元汇入明华工贸公司，再由明华工贸公司汇入原告个人账户；10.借条及2013年11月25日、2013年11月26日资金汇划（贷方）补充凭证，用以证明原告将1000万元借给台州恒之宝汽车销售服务有限公司的事实；11.浙江省农村信用社凭证及网上银行转账凭证，用以证明明华齿*公轮**司将3000万元款项中的2000万元汇给原告，部分用于购买利欧股份股票的事实；12.借条，用以证明原告于2013年12月20日、23日尚有充足闲散资金用于出借给他人的事实；13.银行明细查询文件，用以证明原告于2013年11月至12月账户有闲散资金等事实；14.颜佩娥等七个账户资金对账单（2011年1月1日-2013年12月31日），用以证明原告及其亲属历来的证券交易信息；15.颜佩娥等七个证券账户资金对账单（2014年1月1日-2014年8月29日），用以证明颜佩娥等七个证券账户证券交易信息及2014年3月17日后又重新买入利欧股份；16.行政复议申请书及证据材料，用以证明原告提起行政复议申请的事实；17.《关于要求查阅被申请人书面答复、证据及其他有关材料的申请》、《关于要求对本案举行听证的申请》，用以证明原告向被告提出阅卷及听证申请的事实；18.行政复议答复意见书，用以证明被告作出答复的内容。
被告证监会辩称：
一、被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，量罚得当。
其一，被告认定内幕信息敏感期正确。2013年9月中下旬，在中国民族证券有限责任公司钱峰的陪同下，上海漫酷郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿，此时双方商谈情形符合内幕信息的形成条件，本案内幕信息即已形成。王相荣、郑晓东分别为利欧股份和上海漫酷的重要决策人员，2013年9月中下旬双方商谈并购事宜并相互表达收购意愿，是推进并购事项启动并进入实际操作阶段的重要节点。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易案件、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。故2013年9月中下旬即不晚于2013年9月30日，本案内幕信息即已形成。本案内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。
其二，原告与王相荣关系密切，于内幕信息敏感期内存在接触联络。二人相识多年，往来较多，彼此熟悉，互相商量事情和帮忙，属于一个资金“圈子”，会相互拆借资金。原告与王相荣对于二人在内幕信息敏感期内有联络接触均予以认可，且王相荣因担心与原告“关系说不清楚”让其卖出利欧股份。原告与王相荣之间的通话时间和通话次数并非认定原告构成内幕交易行为的主要依据，且被告在被诉复议决定中对被诉处罚决定中的相关表述进行了删除。
其三，内幕信息敏感期内，原告控制的账户交易异常。原告控制的账户于内幕信息敏感期内新增大量资金，后迅速买入利欧股份。临时激活账户，近乎全仓买入利欧股份。交易时点与内幕信息发展高度吻合。原告控制的七个账户于2013年12月2日起，单向、集中、大量、坚决买入利欧股份，交易量明显大于日常交易。
其四，原告提出的交易利欧股份的理由不足以解释其交易行为的异常。原告交易利欧股份的行为与利欧股份土地收储消息的发展并不吻合，其有关关注土地收储信息的说法矛盾且不稳定，也不足以解释其交易利欧股份的行为特征。
其五，原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份的行为系内幕交易的范畴，由此获利属于违法所得；
二、被诉处罚决定与被诉复议决定程序合法。被告已经于复议过程中安排原告查阅了有关证据资料，听取了其意见，并且本案不属于重大复杂案件，不举行听证即采用书面审查方式可以查明事实。综上，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告于法定期限内向本院提交证据如下：
第一组证据：1-1.利欧股份关于收购上海漫酷、上海氩氪、银色琥珀的书面说明，用以证明利欧股份收购上海漫酷事项的过程，表明内幕信息的形成过程；1-2.利欧股份关于收购上海漫酷的信息披露清单、董事会、股东大会决议及股权转让合同，用以证明利欧股份收购上海漫酷构成重大资产重组，符合证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”；1-3.利欧股份关于公司温岭西厂区搬迁及土地收储事项的说明、土地收储的信息披露清单、董事会、股东大会、温岭市政府*党**政联席会议纪要，用以证明收储信息与原告买入股票时点前后相差近一个月，原告基于此信息买进股票不符合常理；1-4.利欧股份关于2013年12月以来查询利欧股份温岭地区股东名册的说明、股东名册，用以证明利欧股份董事长王相荣通过查询股东名册获知原告及其亲属持有利欧股份后，要求原告卖出；1-5.利欧股份与原告控制的企业资金往来明细及转账凭证，用以证明原告与王相荣之间存在资金拆借关系，并且与原告所称的资金拆借小圈子说法一致；
第二组证据：2-1.王相荣、王壮利、张旭波、余玮、郑晓东、唐舜骅、钱峰、吕崇华、张声、王淳莹、罗联玬、费君、闵诗阳、马挺谈话笔录，用以证明内幕信息知情人范围、内幕信息形成过程以及内幕信息敏感期；证据2-2.原告的谈话笔录、交易MAC、颜佩娥谈话笔录、颜香娟谈话笔录、林迪青谈话笔录、以及颜佩娥、颜冬生、颜香娟、林迪青、颜凯、颜兴福、王梅领等账户资金往来流水，用以证明原告控制颜佩娥、颜冬生、颜香娟、林迪青、颜凯、颜兴福、王梅领等七个账户交易利欧股份，原告同时与内幕信息知情人王相荣关系密切等，七个账户资金为原告所提供；
第三组证据：3-1.利欧股份营业执照、上海漫酷工商资料复印件，用以证明王相荣系利欧股份的法定代表人，上海漫酷执行董事及负责人为郑晓东；证据3-2.王相荣通讯录及手机通话记录，用以证明王相荣与原告关系密切，通话联系密切；
第四组证据：颜佩娥、颜香娟、林迪青、颜冬生、颜兴福、王梅领、颜凯证券账户开户资料、委托流水、对账单，稽查介绍信、中信证券、财通证券保密承诺函，用以证明原告控制颜佩娥等七个证券账户交易股票的情况；
第五组证据：5-1.行政处罚事先告知书及委托送达函、送达报告、送达回证、送达回执及当事人身份证明，用以证明被告依法履行事先告知程序；证据5-2.听证通知书委托送达函、送达报告、送达回证、当事人撤回听证申请，用以证明被告依法履行听证程序；证据5-3.行政处罚申辩书，用以证明被告保障了当事人陈述申辩的权利，处罚程序合法；证据5-4.被诉处罚决定委托送达函、送达报告、送达回证及当事人身份证明，用以证明被告处罚程序合法；
第六组证据：6-1.行政复议申请书，用以证明被告复议机构收到复议申请的日期；证据6-2.行政复议答复通知书，用以证明被告复议机构在法定期限内通知原具体行政行为承办部门提交答复意见及证据材料；证据6-3.行政复议答复意见书，用以证明原承办部门在法定期限内向被告复议机构提交行政复议答复意见书及证据材料；证据6-4.查阅材料申请及查阅案卷证据材料确认书，用以证明被告复议机构同意原告代理人查阅本案卷宗材料；证据6-5.行政复议延期审理通知书，用以证明被告复议机构在法定期限内通知原告延期作出行政复议决定；证据6-6.被诉复议决定EMS邮寄单据，用以证明被告在法定期限内作出被诉复议决定并向原告送达。
本院于2017年4月6日组织双方当事人进行证据交换。
关于被告证据，原告对证据1-1、1-3、1-4形式上的关联性、合法性、真实性不持异议，不认可其证明目的。对证据1-2中利欧股份复牌后的会议通知、董事会决议的关联性有异议，对其他证据的关联性、合法性、真实性不持异议，不认可证明目的。对证据1-5的合法性、真实性不持异议，不认可关联性及证明目的；对证据2-1、2-2形式上的真实性予以认可，不认可证明目的，并认为该份证据可以证明原告并不知悉内幕信息；对证据3-1的关联性、合法性、真实性及证明目的均予以认可。对证据3-2的真实性予以认可，不认可关联性与证明目的；对第四组证据的关联性、合法性、真实性予以认可，不认可证明目的；对证据5-1至证据5-4的关联性、合法性、真实性予以认可，不认可证明目的；对证据6-1至6-6的关联性、合法性、真实性均予以认可，对证明目的亦予认可。另外，原告于庭审中明确表示对被告作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议。关于原告证据，被告认可证据1、2的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的；认可证据3、4的真实性，不认可关联性及证明目的；认可证据5、6的合法性、真实性，不认可关联性及证明目的；认可证据7至证据9的真实性，不认可证明目的；不认可证据10至证据13的关联性；认可证据14至证据18的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的。
经审查，关于被告证据，证据1-2中形成于2014年3月17日之后利欧股份有关临时股东大会会议记录、表决票、法律意见书等证据，与本案内幕信息的认定缺乏关联性，本院不予采纳。被告其余证据均符合证据形式要求，本院予以采纳。关于原告证据，证据1、2、5、16、17、18符合证据形式要求，可以证明原告的证明目的，本院予以采纳。对原告其余证据的真实性本院予以认可，但对原告的证明目的本院不予认可。
经审理查明：
一、本案内幕信息的形成和公开过程。2013年9月中下旬，民族证券钱峰陪同上海漫酷郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿。王相荣于2014年8月13日接受被告调查人员询问重组情况时有如下陈述：“…大约2013年9月、10月份左右，在上海公司办公室通过董秘张旭波认识民族证券保荐人钱峰，钱峰与漫酷广告郑晓东是复旦的同学。漫酷广告的投资人量子基金需要退出，出现市场机会，我认为这个机会不错…”。利欧股份董秘张旭波于2014年8月14日接受被告调查人员询问收购上海漫酷情况时有如下陈述：“…王相荣第一次和上海漫酷的老板郑晓东见面是2013年9月份下旬，之前都没任何联系，见面地点是在中山西路999号*闻华**国际大厦1701室利欧集团股份有限公司上海分公司。参与见面的有我本人、郑晓东、王相荣和介绍人钱峰，应该是一个上午，谈了两个小时左右，谈完在公司二楼的餐厅吃了饭，我付款再报销的。双方分别交流公司的情况，王相荣表达了利欧股份收购上海漫酷的意愿，郑晓东也同意往下走，决定要安排天册律师事务所和民族证券一起做一下尽调…”。郑晓东于2014年8月15日接受被告调查人员询问和利欧股份接触的过程时有如下陈述：“去年9月，通过钱峰接触利欧，在上海*闻华**国际大厦见了王相荣、张旭波，我自己去的，见面他们主要了解公司的基本情况，互相都表达了进一步收购的意愿…”。
2013年10月15日，利欧股份和上海漫酷确认了进一步接触的意向，同时利欧股份决定请民族证券、天册律师事务所分别担任财务顾问和法律顾问，对上海漫酷进行法律层面的尽职调查，探讨是否存在影响股权合作的法律障碍。10月中下旬至11月底，民族证券退出该项目，天册律师事务所继续进行尽职调查，张旭波向王相荣汇报尽职调查结果后，王相荣指示继续推进。11月下旬，利欧股份与上海漫酷讨论交易条款。11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。12月中旬至2014年1月底，坤元资产评估公司派人对上海漫酷进行了现场评估。2013年12月中下旬，王相荣、张旭波首次会见上海漫酷的全体股东，双方均表示了继续推进项目的意向。
2014年1月中旬，上海漫酷外方投资机构初步同意股权出售事宜。2月7日，利欧股份向深交所提交停牌申请。2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告。3月14日，利欧股份召开第三届董事会第三十二次会议，审议通过了《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权的议案》。3月17日，利欧股份发布《第三届董事会第三十二次会议决议公告》、《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权及复牌的公告》，同日，公司股票复牌交易。
二、原告与王相荣的关系及联系事实。原告的家族企业明华齿*公轮**司、明华工贸公司与利欧股份同处浙江温岭市。原告与王相荣相识多年，关系密切，存在资金拆借关系。王相荣于2014年8月15日接受被告调查人员询问时，当调查人员问及其得知原告买卖公司股票后何时与原告沟通时，王相荣表示：“应该是12月16日至年底那段时间，我当面和他说，你买我的股票不好，说不清楚，我们很熟悉，有来往，爱仕达也出过事情…”，当调查人员问及其对原告还有无需要说明的情况时，王相荣表示：“去年年底我的确和他接触多。”原告于2014年8月20日接受被告调查人员询问时，当调查人员问及其如何得知2013年利欧股份土地收储事情时，原告表示：“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的，但是我跟他在一起一般开玩笑比较多…”。原告于庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认。
三、涉案账户控制及交易事实。“颜佩娥”、“颜香娟”、“王梅领”、“颜兴福”、“林迪青”、“颜冬生”、“颜凯”等七个账户由原告实际控制。2013年12月2日至2014年2月10日期间，涉案账户共计买入利欧股份1,424,343股，买入金额17,939,449元。至2014年3月17日利欧股份复牌，合计剩余256,226股，共计获利4,550,512.81元。原告于庭审中对涉案账户交易利欧股份获利数额不持异议。涉案账户资金及交易的具体情况如下：
1.“颜佩娥”账户。2013年12月2日、12月3日，原告分别向颜佩娥三方存管银行账户转入250万元、100万元，并转入证券端。2013年12月2日至12月5日，累计买入利欧股份289,200股，买入金额3,504,293元。2013年12月30日至2014年2月7日，累计卖出利欧股份280,333股，卖出金额4,069,793.81元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份8867股，获利711,939.91元。
2.“颜香娟”账户。2013年12月2日、12月3日，原告分别向颜香娟三方存管银行账户转入100万元、200万元，并全部转入证券端。2013年12月2日至12月12日，累计买入利欧股份187,100股，买入金额2,332,474.88元。2014年1月9日至2月7日，累计卖出154,698股，卖出金额2,524,310.20元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份32,402股，获利747,348.66元。
3.“王梅领”账户。2013年12月10日、12月11日，原告分别向王梅领三方存管银行账户转入46万元、200万元。2013年12月10至12月13日，累计买入利欧股份192,800股，买入金额2,455,972元。2014年2月7日卖出139,990股，卖出金额2,347,766元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份52,810股，获利795,676.71元。
4.“颜兴福”账户。2013年12月13日，原告向颜兴福三方存管银行账户转入290万元。2013年12月13日至12月19日，累计买入利欧股份225,005股，买入金额2,831,476.94元。2014年1月8日、2月7日，累计卖出225,005股，卖出金额3,427,368.33元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利583,075.75元。
5.“林迪青”账户。2013年12月18日、12月19日，原告分别向林迪青三方存管银行账户转入100万元、150万元，并转入证券端。2013年12月18日至12月19日，累计买入利欧股份193,538股，买入金额2,496,721.18元。2014年2月7日，卖出114,700股，卖出金额1,934,238元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份78,838股，获利792,569.44元。
6.“颜冬生”账户。2013年12月19日、12月20日，原告分别向颜冬生三方存管银行账户转入82万元、150万元，并转入证券端。2013年12月19日至12月23日，累计买入利欧股份180,200股，买入金额2,305,931元。2014年1月8日至2月7日，累计卖出180,200股，卖出金额2,755,305.27元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利439,027.11元。
7.“颜凯”账户。2013年12月24日、12月25日，原告分别向颜凯三方存管银行账户转入150万元、50万元。2013年12月24日至12月30日，累计买入利欧股份156,500股，买入金额2,012,580元。2014年1月6日，卖出73,191股，卖出金额1,052,727.44元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份83,309股，获利480,875.23元。
四、被诉处罚决定及被诉复议决定的行政程序事实。2014年8月20日，被告向原告送达调查通知书。2015年11月2日，被告委托浙江证监局向原告送达行政处罚事先告知书，告知被告拟对原告作出行政处罚以及处罚所依据的事实、理由、依据以及原告所享有的陈述、申辩及要求听证的权利，原告于2015年11月11日签收该告知书，并提出需要陈述申辩和举行听证；11月23日，被告委托浙江证监局向原告送达听证通知书，原告于12月11日签收；11月24日，原告向被告提出申辩意见。2015年12月16日，原告向被告提交了《撤回听证申请》。2016年6月22日，被告作出被诉处罚决定并于7月6日委托浙江证监局向原告送达；8月18日，原告签收。
2016年10月17日，被告负责法制工作的机构收到原告提出的行政复议申请材料，10月19日，被告作出《行政复议答复通知书》（证监复答字〔2016〕114号），并于2016年10月25日收到《行政复议答复意见书》（处罚委函〔2016〕809号）。2016年11月19日，被告收到原告要求查阅材料和举行听证的申请。11月30日至12月1日、12月8日，被告同意原告的代理人查阅本案证据材料，听取原告的意见。12月13日，被告作出《行政复议延期审理通知书》（证监复延字〔2016〕47号）。2017年1月16日，被告作出被诉复议决定并向原告邮寄。1月21日，原告签收。原告不服，于2017年2月3日诉至本院。
本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。另据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，被告具有受理本案原告复议申请并作出复议决定的法定职权。
本案所涉内幕信息为利欧股份资产收购事宜，具体为利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息。经审查，被诉处罚决定的上述认定正确，本院予以确认。另鉴于原告于庭审中明确表示对被告作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议，本院经审查，对被诉处罚决定行政程序的合法性不持异议。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、被告对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、原告交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、被告对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。
综上，原告的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告颜某的诉讼请求。