案情介绍

2015年7月至2015年12月期间，犯罪嫌疑人杜某伙同同村居民通过贴吧、QQ群、论坛等平台，大肆宣传“花呗”套现，并在淘宝网开设“心心相印”淘宝店专门用于从事虚假交易活动。

用户（套现者）在淘宝网络交易平台上使用阿里巴巴小额*款贷**有限公司推出的“花呗”支付授信，通过杜某等人的淘宝店铺利用虚构交易的方式将消费额度套现，同时按照套现金额的7%—10%向杜某等人支付手续费。

具体操作方式如下：杜某等人通过网络平台寻找套现者，并确定套现费用，然后由杜某指使同伙使用淘宝店铺与套现者进行交易，套现者拍下商品并使用“花呗”支付，卖家点击发货，然后套现者确认收货。

此时卖家即杜某等人就能收到“花呗”代为支付的货款，然后套现者申请退货退款，杜某等人扣除手续费后将剩余的套现金额转到套现者的支付宝账户，套现者随后取现，完成整个套现过程。

经初步统计，仅2015年11月10日至19日期间，该团伙使用四个淘宝店共计虚拟交易2000余笔，成功套现400余万元，非法获取手续费40余万元。

另查明，2015年11月10日，套现者贾某通过杜某等人开设的“心心相印”淘宝店进行虚拟交易，利用“花呗”套现3万元。

杜某扣除事先约定的7%的手续费（2100元）后将剩余的27900元转至贾某支付宝账户，贾某取现后用于赌博及其他个人消费，期间多次被催收，直至案发也未偿还相关欠款。

分歧意见

对于“花呗”类套现犯罪，目前学界的研究大多集中在利用“花呗”进行诈骗如何定性的问题上，缺少对纯粹“花呗”套现行为的探讨。

司法实践中，对使用“花呗”套现的案件如何处理争议颇多，这既包括对“花呗”法律属性的认识分歧，亦包括对使用“花呗”套现案件中各环节行为人的行为如何定性、罪与非罪、此罪或彼罪的不同观点。

具体到本案，就“花呗”的定性问题而言，一种观点认为，“花呗”属于刑法意义上的信用卡。理由是“花呗”先购物后付款、最高额限制、最长40余天免息期以及分期付款等设计在实质功能上与现代信用卡基本相同。

即“花呗”服务在风险评估、授信额度、免息期设计等方面与银行机构发行的信用卡基本相同，都是先消费后付款的信用透支模式，且部分商品还可分期付款，因此“花呗”属于刑法意义上的信用卡；

另一种观点则认为，“花呗”是以赊销赊购为特点且具有融资属性的买卖合同之一种，不属于金融*款贷**之类，而且“花呗”连卡片这一起码的介质都没有，根本不属于刑法意义上的信用卡。

就套现者的行为定性而言，一种观点认为贾某的行为不构成刑法上的犯罪，而是一种市场行为，是一种民事欺诈行为，即贾某利用“蚂蚁花呗”的漏洞，虚构淘宝交易的事实，通过履行约定的货物买卖行为，达到套现的目的。

贾某实际上只是合理利用了“蚂蚁花呗”交易存在的漏洞（如若使用“花呗”付款后的交易取消，退款直接进入“花呗”而不是消费者支付宝账户，套现一说就无从谈起），不构成刑法上的犯罪；

另一种观点认为，贾某的行为构成犯罪，且应以诈骗罪定罪处罚。 理由是贾某的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，即其以非法占有为目的，存在虚构交易的行为，且使蚂蚁小贷公司陷入错误认识而向其提供“花呗”付款，客观上扰乱了互联网金融秩序。

就商家（中介人）杜某等人是否构成非法经营罪而言，一种观点认为，杜某等人的行为构成非法经营罪，理由是利用POS机进行*用卡信现套**已被司法解释明确入罪，而“花呗”套现和POS机套现在危害性、行为模式等方面存在诸多共通之处。

因而可比照POS机套现的规定对“花呗”套现行为人定罪处罚。另一种观点则认为杜某等人的行为不构成犯罪，理由在于“花呗”套现行为是合理利用规则、利用漏洞进行的一种民事行为，至多算是民事上的欺诈，根本不涉及犯罪，更不构成非法经营罪。

案件相关问题的法理分析

“花呗”即为“蚂蚁花呗服务”之简称。2015年4月，继京东商城推出“白条”业务后，阿里巴巴旗下阿里巴巴小额*款贷**股份有限公司推出以“先消费、后还款”为基本特点的个人信用支付产品“花呗”。

消费者在使用“花呗”之前，先和蚂蚁小贷公司、商融（上海）保理有限公司（以下简称“商融保理”）两家服务提供商签订《蚂蚁花呗用户服务合同》，同时授权芝麻信用公司查询消费者信用记录，用于识别和计量风险。

芝麻信用根据消费者日常余额宝资金情况、支付宝日常成交记录等评定的信用等级给予消费者有限的授信额度（通常在500元到3万元之间）。

消费者基于授信额度，能够在淘宝和天猫的特定商户中消费，并且可享受最长40余天的免息期。除阿里巴巴推出的“花呗”产品外，京东“白条”、苏宁“任性付”等产品的业务模式亦基本相似。

相较于传统*用卡信现套**，“花呗”套现具有互联网交易实时性、隐蔽性的鲜明特点，这也是“花呗”一上线便被大肆套现且呈现愈演愈烈之势的重要原因。

当前，中国银联对常见的POS机套现已形成了一套较为成熟的监测系统，能够通过技术手段筛查出存在套现嫌疑的交易，进而再对可疑交易通过交易频率、金额、交易对手等要素进行监测分析，准确发出金额触发风险提醒或者从后台强制关闭。

特别是针对某些POS机晚上大额频繁交易的可疑行为，通过要求布放POS机的主体实地查看POS机使用情况可大大降低套现风险。然而，“花呗”适用于全天候且在时空上极为分散的互联网实时交易，任何一笔交易都存在成交、付款、发货、确认收货等完整的交易流程。

此外，某些商家为躲避监测风险避免被封店，也会采取有针对性的系列措施，如每笔交易只做6000元以下，交易的商品不仅包括指定商品，还涉及用户定制商品。

在开始套现活动之前,卖家会教给买家专门术语并在阿里旺旺中形成看似“正常”的交流，增加了套现交易的隐蔽性。

“花呗”服务的运作模式，在互联网金融创新的时代大背景下成功实现了商业与金融的深度融合，同时亦模糊了两者边界，致使学界、实务界对其法律定性争论不休，其焦点即在于“花呗”服务究其本质到底是金融*款贷**，还是商业信用。

一种观点认为，“花呗”先购物后付款、最高额限制、最长40余天免息期以及分期付款等设计在实质功能上与现代信用卡基本相同，故而“花呗”应认定为虚拟信用卡，“花呗”服务本质上属于金融*款贷**的一种；

相反观点则认为，“花呗”不过是以赊销赊购为特点且具有融资属性的买卖合同之一种，不属于金融*款贷**之类。本文认为，判断“花呗”服务是否属于金融*款贷**的关键在于“花呗”授信主体是否为有权开展相关金融服务的金融机构。

仅就解决消费者的信用消费需求而言，普通商家（非金融机构）同样能够以授权消费者迟延付款或者分期付款的方式提供信用消费服务。

但从“花呗”服务特定交易结构来看，作为授信主体的蚂蚁小贷不是以卖家的身份同意消费者先消费后付款，而是以商品买卖合同之外第三方的身份融通资金，故不属于赊购赊销的商业信用。

然而，蚂蚁小贷虽然具有金融牌照，但其所推出的“花呗”服务并不是基于其金融牌照所许可的业务范围，因而也不能将“花呗”简单视为虚拟信用卡，具体分析下文将详述，于兹不赘。

根据《蚂蚁花呗用户服务合同》，该合同的当事人主要包括消费者、蚂蚁小贷有限责任公司以及商融保理有限责任公司，合同性质应属于合同三方当事人围绕“花呗”授信与消费签订的服务合同。

根据这一合同，“花呗”消费*款贷**指的就是蚂蚁小贷公司向消费者提供的，仅限于消费用途的*款贷**服务，消费者可以用该*款贷**服务购买服务商认可的商品或者服务，也就是淘宝中可以用“花呗”支付的商品或者服务。

由此可见，“花呗”实际上即是我们通常所说的消费信贷服务，但又不同于商业银行开发的一般类消费信贷产品（无免息期）。从法律关系的视角看，消费者与电商平台之间所形成的是具有融资属性的债权债务关系。

换言之，《蚂蚁花呗用户服务合同》实际上就是消费者和蚂蚁小贷及“商融保理”签订的，以合同当事人之间对金钱的借贷或延期支付为特点的消费信贷。

由于加入了消费者个人信用这一要素，“花呗”服务一方面不同于普通的消费借款，明显带有准信用卡的色彩，另一方面，因受限于发行主体的资格，它又区别于传统的信用卡，是具有金融创新色彩的一种新型消费信贷产品。

正是由于“花呗”服务在风险评估、授信额度、免息期设计等方面与银行机构发行的信用卡基本相同，都是先消费后付款的信用透支模式，且部分商品还可分期付款。

因此不少学者将“花呗”视为刑法意义上的信用卡，也就是没有卡片载体的虚拟信用卡,并对相应的“花呗”诈骗行为以信用卡诈骗罪论处，对“花呗”套现以*用卡信现套**的相关刑法规范进行规制。

本文认为，以刑法基本法理和我国现行的相关法律法规为据,“花呗”不属于刑法意义上的信用卡，相关“花呗”犯罪不宜套用信用卡犯罪相关要件定性。

（1）基于刑法教义学维度的文*解义**释

其一，根据涉及商业银行法的两个现行有效的管理办法，“花呗”不属于法律上的信用卡范畴。

理由是，根据银监会2011年颁布并实施的 《商业银行信用卡业务监管办法》 的规定，信用卡是指记录有持卡人有关的账户信息，同时具备银行授信额度及透支功能的，且为持卡人提供相关银行服务的各类介质。

此外，根据1999年生效的《银行卡业务管理办法》的相关规定，银行卡是由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算等全部或者部分功能的信用支付工具，且商业银行若未经过中国人民银行的批准，不能发行信用卡。

结合以上两个办法的规定可以推出，在我国，仅有包括邮政金融机构在内的商业银行才拥有发行信用卡的主体资格，而且，这些金融机构必须经过中国人民银行的批准才能发行信用卡。

目前，虽然推出“花呗”业务的蚂蚁小贷是经过重庆市金融工作办公室的审批合法成立，且已经获取了金融机构经营许可证（即所谓的“金融牌照”）， 但其所推出的“花呗”服务并不在其银行牌照所许可的业务范围内，因此，将其称为信用卡显然是不能成立的。

其二，从刑法角度而论，“花呗”也并不属于信用卡。相关立法解释指出,构成刑法中的信用卡需要具备以下两个条件：第一是必须为特定的发行主体，即由商业银行或者其他金融机构发行；

第二是必须具备特定的金融功能，即具有消费支付、信用*款贷**、转账结算以及存取现金等至少部分功能。至于是不是具备卡片载体这一形式，则并不是认定是否属于信用卡的必要条件。

然而，并不能因为蚂蚁小贷已经取得了金融牌照，且推出的“花呗”也具备解释中所罗列的部分功能，因而即认定其为刑法意义上的信用卡。

其原因在于，蚂蚁小贷虽取得了金融牌照，但金融牌照的种类不同，特许经营的业务范围也不相同，“花呗”业务显然不是银行牌照所授权的业务范围，正是由于此种原由，在2014年3月的时候，中国人民银行曾紧急叫停了中信银行微信信用卡与中信淘宝异度支付信用卡。

原因就是在这两类虚拟信用卡受理、审核与催收过程中，电商平台在虚拟信用卡发卡以及后续管理中扮演了中介服务的角色，属于银行业务范畴，因而涉嫌发卡主体违规。

有鉴于此，我们认为有必要对上述有关信用卡规定的立法解释中所指的其他金融机构进行缩小解释。综合上文提及的《银行卡业务管理办法》中对信用卡的相关规定，立法解释中所说的其他金融机构，目前仅仅包括获批发卡权限的邮政金融机构,而不是泛指所有的金融机构。

（2）基于处罚必要性的法理分析

现代社会日新月异，各种游离于现行法律框架外的危害行为和现象大量存在，于是不少人寄希望于将各种危害行为通过目的解释纳入刑法的射程之内，以期借助刑法的威慑予以严厉打击。

互联网金融领域出现的各种新业态新产品，完全不是立法者立法之初能够想到和预见的，而这些新业态和新产品出现后带来的一些问题，现行的法律法规不能很好的解决，相关法律法规滞后的问题便在所难免。

因此有观点认为，基于维护社会经济秩序的目的，对于“花呗”是否属于信用卡的问题，在论证时不应局限于法律条文的文*解义**释，而应考虑蚂蚁小贷所提供的*款贷**资金来源于何处，其性质又是什么。

同时查明将这些*款贷**资金套现的行为是否危及到了刑法所保护的法益，由此确定是否有必要基于刑法上的处罚必要性，对信用卡的定义加以重新审视。

信用卡诈骗罪所保护的法益，通常认为是国家的金融管理秩序，具体表现为信用卡管理秩序，那么，针对“花呗”的欺诈行为是否会危及信用卡诈骗罪的保护法益？“花呗”欺诈行为直接损害的是蚂蚁小贷的财产利益。

然而，由于蚂蚁小贷自有资金规模远远无法满足用户庞大的透支需求，故而实际上是通过中国国际金融有限公司将大量稳定的“花呗”额度进行资产证券化处理后卖给证券市场不特定投资者，即再融资。

在此过程中，蚂蚁小贷恰如吸收存款再发放*款贷**的银行，仅仅是中间主体，而证券市场上认购“花呗”额度的不特定投资者才是最终的资金来源者，也是“花呗”欺诈的最终财产受害人。

基于此，有学者认为，既然“花呗”的资金最终来源于证券市场的投资者，那么针对“花呗”的欺诈行为显然不仅在宏观上损害金融管理秩序（证券市场秩序），同时在微观上也侵害投资者个人利益，至于是不是有损信用卡管理制度，不过是取决于如何定义刑法上的信用卡。

另一方面，现行法律解释并未明确将“其他金融机构”限定为邮政金融机构，因而有必要从信用卡诈骗罪的保护目的出发，将这种互联网金融背景下的新型欺诈行为纳入刑法规制，从而更有利于打击犯罪。