*私走***子烟电**弹,一律按*草烟**制品计算偷*税逃**款是否合理?

*子烟电**弹是一种新型加热不燃烧卷烟,其包括烟具和“烟弹”,工作原理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾,而不是直接燃烧卷烟。早期,IQOS烟弹被认为是*子烟电**的一种,而所谓*子烟电**是一种模仿卷烟的电子产品,有着与卷烟一样的外观、烟雾、味道和感觉。

*子烟电**弹因其外观新颖、时尚,烟雾小,逐渐成为*草烟**界“新宠”。国内巨大的*草烟**市场,催生国外“烟弹”*私走**入境,*私走**犯罪集中爆发。这类*私走**犯罪案件,各地海关在核定应缴税款时,都将涉案烟弹归类为*草烟**制品计算偷*税逃**款,法院也都直接认定。相关依据是2017年10月以来,国家*草烟**专卖局陆续出台的部门规定,具体是:

2017年10月26日,国家*草烟**专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月,国家*草烟**质量监督检验中心对相关单位送检的“IQOS烟弹”样品成分进行了鉴别检验,从中检出*碱烟**、四种*草烟**特有的N-亚硝胺、以及与一般*草烟**及*草烟**制品中相一致的右旋*碱烟**旋光异构体比例范围、与一般*草烟**及*草烟**制品中相一致的次要生物碱种类,判定“烟弹”样品含有*草烟**特征性成分,填充物由烟叶制成。2018年5月21日,针对海关总署的函询,国家*草烟**专卖局以不公开的方式出具了《国家*草烟**专卖局办公室关于征求*子烟电**等新型*草烟**制品定性等有关意见的复函》(国烟办综[2018]182号)。复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”,应当作为*草烟**专卖品中的卷烟进行监管。2018年6月18日,国家*草烟**专卖局在对外公布的《国家*草烟**专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中,规定具备下列特征的产品,属于《*草烟**专卖法》所称的卷烟:一、全部或部分以烟丝为原料;二、以包裹烟丝的形式制成。

但是,一律依据上述规定认定*子烟电**弹属于*草烟**专卖品,归类为*草烟**制品计算*私走**偷*税逃**款是否合法合理呢?我认为不然,下面谈谈我的观点。

1.现行法律及司法解释,均未将*子烟电**弹界定为*草烟**专卖品,国家*草烟**专卖局出台前述规定将*子烟电**弹纳入*草烟**专卖品范畴,属于逾越立法授权的行为。

根据《*草烟**专卖法》第二条规定,*草烟**专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、*草烟**专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称*草烟**制品。

很显然,我国《*草烟**专卖法》对*草烟**专卖品进行的是列举式规定,而国家*草烟**专卖局对新型*草烟**制品的规定,超出了《*草烟**专卖法》对*草烟**专卖品的列举范围,且未得到《立法法》或者有权机关授权进行法律解释,是违法上位法的。

因此,刑辩君认为,国家*草烟**专卖局在未获法定授权前提下,对新型*草烟**制品作出的扩充性解释,不能作为计征税款依据。换句话说,行为人*私走***子烟电**弹,不应当按*草烟**制品计算偷*税逃**款,可以按照税率较低的电子产品计算,否则就有主观加重行为人涉案情节的嫌疑。

2.即使认为国家*草烟**专卖局规定*子烟电**弹属于*草烟**制品,可以作为计算*私走**偷*税逃**款的依据,也应当区分适用时间,不能溯及既往。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”,以*私走**行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算。换句话说,核定*私走**偷*税逃**款是以行为人*私走**当时,涉案货物、物品法定的税则归类为准。

而我们通过梳理*草烟**专卖局的文件可以发现,国家*草烟**专卖局通过文件、通知、复函、批复等,最终以修改“卷烟”的定义将烟弹归类为卷烟,相关文件也由最初的内部传达,最终对外公开。即便认定其有效,有效的时间也应是公开文件公布之后才能计算,即2018年6月18日之后,*私走***子烟电**弹的,才能按照*草烟**制品计税。

3.对于*子烟电**弹属性的认定,必须以专门机构的检测为准,而且必须一案一检测,不能在未对涉案*子烟电**弹进行检测情况下,以其他案件检测结果类推适用。

《国烟办综【2018】182 号复函》称,《世界卫生组织*草烟**控制框架公约》规定, “*草烟**制品”系指全部或部分由烟叶作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。不含*草烟**专卖品成分的*子烟电**烟杆、雾化器、电池等装置,不属于*草烟**专卖品,不属于我局监管范围。可见,国家*草烟**专卖部门以是否“含*碱烟**等*草烟**提取物成分”作为判断是否作为*草烟**制品进行监管的标准。

同时,《国家*草烟**专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》也规定,具备“全部或部分以烟丝为原料”及“以包裹烟丝的形式制成”两个特征的产品,才属于《*草烟**专卖法》所称的卷烟。

事实上,*子烟电**弹产品众多,国内外市场也有大量不含*草烟**成分烟弹。因此,不能未经检测,就认为只要涉案货物、物品属于*子烟电**弹品名或者具有相同外观,就属于*草烟**制品,就按*草烟**制品计税。

另外,实践中还存在一种情况:侦查机关查获*私走**通关公司服务的其中一个货主的*子烟电**弹,进行检测属于*草烟**制品。那么是否意味着,该通关公司服务的其他货主的涉案产品,只要是*子烟电**弹,就一定是前述检测结果一样呢?是否意味着,这些货主,即使查不到实物,只要有账本记录产品明细,也可以类推适用一份检测结果呢?

我认为不可以,不能因为涉案货物、物品品名相同,又属于同一通关团伙经手,就认为产品具有统一性。特别是在 查获实物的情况下,侦查机关连烟弹的产地、外观、材质、包装都一概不清,更别说进行成分鉴定,根本无法排除涉案*子烟电**弹不含*草烟**成分的合理怀疑,依据有利于被告人原则,不应将货物、物品按*草烟**类计税。