一、惩罚性违约金抑或补偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。我国合同法领域，以损失弥补为标准，区分了补偿性违约金与惩罚性违约金，前者系以损失填补为目的，后者除了填补损失外亦具有惩罚违约方之违约行为功能。
【索引：北京城建重工有限公司与北京隆昌伟业贸易有限公司合同纠纷二审案；案号：北京市第二中级人民法院(2017)京02民终8676号】
二审法院认为，本案涉及诉讼中和解协议的违约金调整问题，本案审查焦点有：1.涉案的80万元违约金性质之认定，惩罚性违约金抑或补偿性违约金；2.违约金酌减的考察因素。
1.涉案的80万元违约金性质之认定，惩罚性违约金抑或补偿性违约金。惩罚性违约金抑或补偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定了违约金制度，分析该条之立法精神，我国合同法领域，以损失弥补为标准，区分了补偿性违约金与惩罚性违约金，前者系以损失填补为目的，后者除了填补损失外亦具有惩罚违约方之违约行为功能。本案中，隆昌贸易公司与城建重工公司签订协议书约定城建重工公司未能于2016年10月14日前向隆昌贸易公司支付人民币300万元，剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及诉讼费25802元（共计2772857.4元）于2016年12月31日支付，则隆昌贸易公司有权申请执行原一审判决并要求城建重工公司承担80万元违约金。现城建重工公司于2016年12月31日前未依约向隆昌贸易公司支付剩余的2772857.4元，隆昌贸易公司的损失主要为剩余的2772857.4元的财务成本，双方所约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用，一审法院认定涉案80万元违约金系惩罚性违约金，并无不当，本院亦表认同。
2.违约金酌减的考察因素。本案中，城建重工公司在诉讼期间与隆昌伟业公司达成和解协议并撤回上诉，隆昌贸易公司按协议约定申请解除了对城建重工公司账户的冻结。而城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，有损诉讼秩序，一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。
二、违约金的计算标准调减为“按照中国人民银行同期同类*款贷**利率上浮50%”不属于违约金过高。
【索引：贵州新西南矿业股份有限公司、陆水初买卖合同纠纷二审案；案号：（2018）最高法民终1120号】
最高法认为，关于一审判决违约金是否过高的问题。本案《股权转让协议》第五条第4项约定，如不按时付款，剩余款项超一天按千分之二进行处罚。基于贵州新西南公司的调减申请，一审法院结合案件实际情况，将违约金的计算标准调减为“按照中国人民银行同期同类*款贷**利率上浮50%”，并无明显不当。贵州新西南公司上诉认为顾文元、陆水初、章俭的实际损失为银行*款贷**利息，并因此主张违约金计算标准应调减至按照中国人民银行同期同类*款贷**利率上浮30%，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，从合作协议约定内容看，如当事人对案涉项目的预期利润估计过高导致其对对方当事人许下高额利润的承诺。作为独立的市场主体，作出承诺的当事人理应为其商业判断自担风险。当事人基于可预见的利润设置的违约金不属于违约金过高的情形。
【索引：山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审案；案号：（2015）民一终字第72号】
最高法认为，合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，从合作协议约定内容看，恰恰是华晋公司对案涉项目的预期利润估计过高导致其对戴某某1许下高额利润的承诺。作为独立的市场主体，华晋公司理应为其商业判断自担风险。华晋公司主张戴某某1不参与经营，不承担风险，并非真正意义上的合作方，不应按可得利益损失计算违约金，缺乏法律和事实依据。至于违约金数额确定是否适当，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如华晋公司违约戴某某1的损失为2亿元应是双方可以预见到的，现戴某某1诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的百分之三十，不属于明显过高情形，原判决支持戴某某1该项请求并无不当。
四、违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在约定的违约金过分高于造成的损失且当事人请求人民法院予以调整的情形下，人民法院方能适当调整违约金。判断违约金是否过高，要以因违约造成的损失为依据。当事人请求人民法院对过高的违约金进行调整时，人民法院应当首先确定因违约所造成的损失，然后以该损失为基础，判断是否存在违约金过高的情形。如果违约金过高，再综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素确定调整幅度。
【索引：上海绘鸿信息技术有限公司、上海微栈网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审案；案号：（2019）最高法知民终246号】
最高法认为，微栈公司与绘鸿公司自愿签署涉案合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律的强制性规定，其合法有效，对当事人双方均具有约束力。
关于绘鸿公司认为微栈公司应当依照合同约定支付5万元违约金，而微栈公司认为该违约金过高，应结合实际损失酌定违约金5000元的问题。
合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
根据以上规定，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在约定的违约金过分高于造成的损失且当事人请求人民法院予以调整的情形下，人民法院方能适当调整违约金。判断违约金是否过高，要以因违约造成的损失为依据。当事人请求人民法院对过高的违约金进行调整时，人民法院应当首先确定因违约所造成的损失，然后以该损失为基础，判断是否存在违约金过高的情形。如果违约金过高，再综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素确定调整幅度。
本案中，绘鸿公司主张其实际损失远高于李君波的工资收入，但仅提交了李君波的工资收入作为确定损失的参考标准，未能举证证明其还有其他损失。微栈公司也只是基于合同期仅一个月，对绘鸿公司造成损失有限请求调低违约金，未对其主张的只应给付绘鸿公司5000元违约金提供任何证据。在此情况下，基于李君波的工资收入，综合考虑微栈公司未按合同约定交付计算机软件产品，构成违约在先，李君波在微栈公司未交付计算机软件期间，在绘鸿公司还从事其他工作等多个因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院酌定调整违约金为2.5万元并无不当，本院予以维持。
五、因违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。对违约行为按照每日万分之五计算违约金。这是当事人双方的真实意思表示，旨在保证协议的履行，其内容并不违反法律禁止性和强制性规定，应当确认有效。
【索引：北京海天房地产开发有限公司与黑龙江省天九控股有限公司欠款纠纷案；案号：（2008）民二终字第21号】
本案相关证据足以证明，海天公司的行为已经构成根本性违约，其应当承担违约责任。基于本案《协议书》不能履行的客观情况，天九公司在向海天公司主张偿还欠款的同时，要求海天公司按照《协议书》的约定给付其一定数量的违约金，理应受到法律保护。
至于《协议书》约定的违约金比例是否过高的问题，因违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。结合本案具体情况考虑，首先，本案当事人在《协议书》中约定，对违约行为按照每日万分之五计算违约金。这是当事人双方的真实意思表示，旨在保证协议的履行，其内容并不违反法律禁止性和强制性规定，应当确认有效。其次，债务人海天公司拖欠债务多年，因其用以偿债的房屋不能按期交付，在近年来房屋市场价格迅速上扬的情况下，造成天九公司不能如期取得经营效益。另与银行关于*款贷**利息、逾期罚息的计算比例、方法相比较，双方在《协议书》中约定的违约金支付比例，亦不属于过分的高于损失。
来源：裁判文书网，闵佳凤整理。
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