案情简要回顾
一家油条店使用了“今日油条”作为店铺名和标识，并且在对外宣传时使用了“今日油条”的标识以及与“*今条头日**”APP配色类似的红白配色，“*今条头日**”所属公司于是对其提起了诉讼，要求该油条店停止侵权、赔偿损失200万。
在上一期中，我们主要针对本案的第一个争议焦点——油条店使用今日油条作为标识和门店招牌是否构成对于“*今条头日**”等案涉注册商标的普通商标侵权——进行讨论。普通商标侵权的判断原则是“混淆理论”，法院经过审理认为，油条店使用“今日油条”的行为，不会对消费者形成其与“*今条头日**”造成混淆的结果，因此认定不构成普通商标侵权。
本期，我们将讨论案件的第二个争议焦点：油条店使用今日油条，是否会构成对于“*今条头日**”作为驰名商标的侵权。
驰名商标的“跨类保护”
所谓驰名商标，系指在中国境内被相关公众所熟知的商标。我国《商标法》第十三条第3款规定：
就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
从保护模式的角度，普通商标与驰名商标的区别在于：前者被注册后，在其注册的类别中受到保护，即“同类保护”；后者在中国被注册后，可以受到“跨类保护”，即将保护范围扩大到非同类别商品上，这意味着他人在不相同或者不类似商品中的使用与驰名商标相同或类似的标识也有可能构成商标侵权。
这个保护制度的背后逻辑在于，商标法保护的并非商标标识本身，而是蕴含于商标中的商誉。驰名商标通过长期使用、宣传，凭借商标权人提供优质的商品或者服务，在消费者中建立起了良好的商誉，从而转化为市场竞争优势，蕴含着巨大的商业价值。在这样的背景下，如果有人侵害驰名商标，这无异于“空手套白狼”，侵权人不正当地利用了商标权人付出巨大成本才获得的商誉与市场份额，给商标权人及社会公众造成可能更大的损害后果，因此需要为驰名商标提供更强有力的保护。
同时，立法者也意识到，对驰名商标的跨类保护，本质上是将利益的天秤向商标权人一方倾斜。对私有权利的扩大保护，必然会造成对公共利益的过度挤压。商标权作为一种合理的垄断，应当是平衡社会公共利益之下的有限垄断，而不是无限扩张的，驰名商标不是“特权商标”。本案中，法院在审理中亦指出，跨类保护原则上只能跨越到具有相当程度关联的领域，并以被诉侵权标识误导公众为限，而不能扩大到“全类保护”。
驰名商标保护的“淡化理论”
本案中，法院认为应基于“淡化理论”对驰名商标给予保护。所谓淡化，指弱化、*化丑**或不正当利用驰名商标长久以来积攒的商誉。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干的解释》第九条列举了商标淡化的表现形式，包括：减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，以及不正当利用驰名商标的市场声誉。本案中，法院正是基于上述法律依据对早餐店使用“今日油条”标识的行为是否构成驰名商标侵权展开分析。
01 是否构成弱化
弱化，即减弱了驰名商标的显著性。弱化的判断，主要考虑到驰名商标本身的显著性、被诉标识与驰名商标的关联程度以及适用的市场的关联程度三方面要素。
对于驰名商标本身的显著性，在争议焦点一中已进行了说明，“*今条头日**”商标构成中使用的都是行业内常用词汇，也是老百姓生活中的常用词，因此其本身的显著性较弱。作为对照，同样属于字节公司的另一个商标“抖音”，其显著性就比“*今条头日**”的显著性高很多，因为抖音并非一个日常惯用或通用词汇，在这家公司以及相关应用出现之前甚至可能不存在。
对于被诉标识与驰名商标的联系程度，应当以相关公众看到被诉标识时，能够产生联想，并认为与驰名商标具备相当程度的联系为限，不能仅以产生简单联想下判断。本案中，法院认为“今日油条”标识被使用在实体餐饮行业，其受众多为实体店周围的居民，相较于“*今条头日**”的受众来说，属于“小众人群”。这些小众人群只需通过一般的注意程度，就可以将二者区分开来，因此联系程度较弱。
对于行业市场的关联程度，由于计算机软件行业和实体餐饮行业属于完全不同的市场，相关公众也不容易产生两者存在关联的联想。因此油条店使用“今日油条”标识，不会削弱“*今条头日**”等案涉注册商标与计算机软件、新闻资讯等商品或服务之间的联系，从而弱化驰名商标。
02 是否构成*化丑**
之所以会造成对驰名商标的*化丑**，通常是因为侵权人提供了假冒伪劣商品，而由于消费者混淆了商品来源，误以为劣质商品是驰名商标权利人提供的，进而错误地将对劣质商品的负面评价加诸于驰名商标之上。
在法庭上，对于是否构成*化丑**的认定，关键在证据。驰名商标权利人主张被诉标识构成对驰名商标*化丑**的，应当提供充分证据证明使用被诉标识的商品（服务）存在质量问题，并导致消费者对驰名商标的评价降低。本案中，由于原告没有证据证明油条店提供的食品质量恶劣、餐饮服务品质不佳，亦没有证据证明案涉注册商标因被诉标识的使用而遭受社会负面评价，进而损害原告的利益。因此“今日油条”等被诉标识的使用不构成对案涉或注册商标的*化丑**。
03 是否不正当利用驰名商标的声誉
在上一期中我们提到，商标性使用，是对注册商标进行保护的前提基础。如果某一标识的使用属于陈述性使用、指示性使用或非商业使用，则不应当限制他人的善意的合理使用行为。
本案中，客观上，被诉标识“今日油条”使用在油条等小吃上，其构成要素“今日”及“油条”均属于陈述性描述，说明了食品的种类以及新鲜程度，没有超出合理使用的必要限度。主观上，目前原告在餐饮市场上不具有现实利益，原被告双方在餐饮食品领域也不存在竞争关系。即使被告存在借鉴创意的成分，也难以就此认定被告存在有损害商标权人利益或者利用驰名商标已有的商誉或与其建立联系的主观目的。
假设原告在食品或餐饮行业注册了诸如“今日薯条”、“今日辣条”等商标，且在市场上具有一定的知名度。此时使用“今日油条”等标识的行为由于与注册商标所使用的市场的关联程度较高，被诉标识构成不正当利用驰名商标市场声誉的嫌疑也就随之提高了。
综上，法院认为即使案涉注册商标可以被认定为驰名商标，被告使用被诉标识的行为也不能认定为构成对驰名商标的侵害。法院最终没有支持原告有关油条店使用“今日油条”等被诉标识构成对驰名商标侵权的诉讼请求。
下期预告
下一期将迎来第一季《薅羊毛聊判决》的“收官”！我们将讨论本案的第三个争议焦点：被告使用“今日油条”等被诉标识是否构成不正当竞争行为。欢迎大家持续关注，也可在本文留言区的评论区与我们分享你的观点！
文：陈欣皓、虞杨、屈思敏
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